Sentencia Penal Nº 20/2003, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 3/2000 de 27 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCION 4ª

SUMARIO N° 9/00

JCI. N° CINCO

ROLLO N° 3/00

ILMOS. SRES..

D. FERNANDO BERMUDEZ DE LA FUENTE.(Presidente).

D. F. ALFONSO GUEVARA MARCOS

D. CARLOS OLLERO BUTLER. (Ponente)

Los Ilmos. Srs. Magistrados expresados al margen y titulares de la Sección Cuarta de la Sala de lo

Penal de la Audiencia Nacional, tras la oportuna deliberación y votación dictan EN NOMBRE DE

SM. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA N° 20/03

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil tres.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el Sumario n° 9/00, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° CINCO, seguido por delito Contra la Salud Pública, Rollo de Sala n° 3/00, contra Marcelino, DNI. NUM000, nacido en Sevilla el día 8-III-'68, hijo de Alfredo y de Milagros, con domicilio en Sevilla, CALLE000, conjunto NUM001, Bloque NUM002,NUM003NUM004, de estado y profesión no acreditados, con antecedentes penales no computables es esta causa, en prisión provisional por la misma desde el día 7 de Mayo de 2003, habiendo estado privado de libertad por ella desde el 26.II.'00, a reserva de ulterior liquidación; contra Diana, con pasaporte de Guinea Ecuatorial n° NUM005, nacida el 18-I-'71 en Rebola MALABO (GUINEA ECUATORIAL), hija de Manuel y de Marciana, con domicilio en Chipiona (Cádiz), AVENIDA000 n° NUM006, Bajo A, de estado y profesión no acreditados, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 7 de Mayo de 2003, habiendo estado privada de libertad por la misma desde el 9-XI-'99 hasta 27-XII-'99 en que obtuvo la libertad mediante la prestación de una fianza de 1.0000.000,- pts. (6.010,1.2 euros), a reserva de ulterior liquidación; contra Rosendo, alias "Pitufo", y quien también utiliza el nombre de Lucio, nacido en Van (Turquía), el 1 de Mayo de 1.962, hijo de Suleyman y de Sabina, de estado, profesión y domicilio no acreditados, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 2-II-'02, a reserva de ulterior liquidación; y contra Guillermo, nacido en Estambul (Turquía), el 25 de Febrero de 1.961, hijo de Baypan y de Leyla, de estado, profesión y domicilio no acreditados, ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 21-III-'91 a la pena de 12 años, 4 meses y 1 día de prisión y en prisión provisional por esta causa desde el 5-III-'02, a reserva de ulterior liquidación. No consta en la causa la solvencia o insolvencia de los procesados. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y han desempeñado, respectivamente, la defensa y la representación los Letrados Sres. Suarez Méndez, García Moreno, Lozano Monja y de Santos Esteban y los Procuradores Sres. Marín Pérez, Martínez Benitez, Díaz de la Peña López y Jiménez Sanmillan.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. CARLOS OLLERO BUTLER, Magistrado de esta Sala, quien expresa el unánime parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos de autos como constitutivos de:

a) Un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño de los arts. 368 y 369 n° 3 y 6 del Código Penal

b) Un delito de contrabando, de los arts. 2.1 a), 3 a), 3 y 6 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de Diciembre, ambos delitos en concurso de normas, con aplicación de lo dispuesto en el art. 8 del Código- Penal. Estimó responsable de los expresados delitos a los procesados, en concepto de autores (art. 27 y 28 del Código Penal), reputando que concurría en el procesado Guillermo la circunstancia agravante de reincidencia, del art. 22 n° 8 del Código Penal y pidiendo, para cada procesado, la imposición de las siguientes penas:

- A Diana la pena de 10 años de prisión y multa de 150.000 Euros.

- A Marcelino la pena de 10 años de prisión y multa de 150.000 Euros.

- A Rosendo la pena de 12 años de prisión y multa de 200.000 Euros.

- A Guillermo la pena de 13 años de prisión y multa de 200.000 Euros.

También solicitó la imposición de las correspondientes penas accesorias y el abono de las costas del proceso pidiendo, igualmente, el comiso del vehículo Peugeot matrícula YO-....-OD y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEGUNDO.- En igual momento procesal, las defensas de Marcelino, Diana, Guillermo y Rosendo -que habían pedido la libre absolución de sus patrocinados- elevaron sus conclusiones a definitivas.

Hechos

Probado, y así expresa y terminantemente se declara, que desde fecha no determinada, pero en cualquier caso anterior a noviembre de 1999. Venía operando en España una organización dedicada a la introducción de heroína procedente de Turquía para su posterior distribución en el mercado clandestino.

De este modo y en el desarrollo de las actividades descritas, el miembro del grupo Guillermo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 21.3.1991 a la pena de 12 años, 4 meses y 1 día de prisión por un delito contra la salud pública, tras proveerse de la heroína suministrada por otros miembros de la organización radicados en Turquía, preparó su envío a España utilizando los servicios de una empresa de transportes postales y a la dirección y destinatario indicado por otro de los miembros del grupo, Rosendo o Rosendo, alias "Pitufo", mayor de edad y sin antecedentes penales, que era el encargado de su distribución.

Así y en la forma convenida, el día 5 de Noviembre de 1999 llegaron a España dos paquetes con carga declarada de productos textiles, siendo el remitente la empresa "MERT TEKSTIL" de Estambul (Turquía) y el destinatario Lucio con domicilio en AVENIDA000 n° NUM006, bajo D, Chipiona (Cádiz) y teléfono de contacto NUM007, siendo las claves del envío de ambos paquetes "NUM008" y "NUM009".

Conviviendo por temporadas con Rosendo, se encontraba la procesada Diana, mayor de edad y sin antecedentes penales. El 9 de Noviembre de 1999, la empresa transportista comunicó telefónicamente con el domicilio de Diana, indicando que unos paquetes se encontraban en la sede de su delegación sevillana, sita en el Polígono Industrial "San Nicolás" de la localidad de Alcalá de Guadaira, a nombre de su destinatario Lucio, es decir, Rosendo.

Diana informó de ello a Rosendo y éste le dijo que se desplazase hasta el referido polígono industrial para recoger el envío, cosa que Diana hizo acompañada de Marcelino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, en el vehículo Peugeot matrícula YO-....-OD, propiedad de este último. Una vez en el lugar, Diana abandonó el vehículo y accedió al interior de la empresa de transportes mientras que Marcelino esperaba en el exterior en actitud vigilante. Diana reclamó la entrega de los paquetes y mostró para ello un pasaporte griego a nombre de Lucio en el que se había insertado la fotografía correspondiente a Rosendo. Una vez en el exterior del establecimiento, y con los paquetes en su poder se dirigió al vehículo que la esperaba, los introdujo en el maletero y, una vez hubo subido Diana, emprendieron la marcha. En ese momento los funcionarios policiales que vigilaban la zona procedieron a la interceptación del automóvil, ante lo cual Marcelino emprendió la huida a toda velocidad y tras diversas maniobras evasivas, abandonó el vehículo y continuó su huida a pie. Diana fue detenida y fueron recuperados los paquetes que se hallaban en el coche. Una vez se procedió a su apertura, previa autorización judicial y en presencia de la detenida y su Letrado, se comprobó que junto a diversas prendas de vestir se hallaban 12 paquetes conteniendo una sustancia de color ocre, que debidamente analizada resultó ser heroína, arrojando un peso de 1.964 grs y una riqueza media del 45%, cuyo precio en el mercado clandestino hubiera alcanzado la cifra aproximada de 118.316,- euros (19.640.000,-pts). El reseñado vehículo y la indicada sustancia fueron intervenidos por la Policía, así como 5.000,- pts, (30,05,- euros) que fueron ocupados a Diana, fruto de su actividad desplegada en el presente Sumario.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369, 3° y 368 y 369, 3° y 6°, todos del Código Penal.

En efecto; el tipo básico del ilícito penal diseñado en los precitados preceptos contenidos en los artículos 368 y 369 3° y 6° del indicado texto legal comprende una cualquiera de las siguientes modalidades delictivas o su combinación: 1°.- Actos de producción de drogas, 2°.- Actos de tráfico de drogas y 3°.- Actos de fomento, producción, favorecimiento y facilitación, conforme invariablemente mantiene la doctrina del Tribunal Supremo.

Marcelino, Diana, Rosendo e Guillermo enderezan sus respectivas conductas a asegurarse la difusión de una de las sustancias ilícitas que -como la heroína- están consideradas como de las que causan grave daño a la salud y están incluidas en las listas I y II del Convenio de 1.961, suscrito por España y, al propio tiempo, a proporcionarse el máximo beneficio de tal difusión: Así mismo, la citada sustancia es aprehendida en cantidad que hubiera tenido en su mercado un valor de 118. 316,- euros y que, conforme a unánimes valoraciones jurisprudenciales, integra en n° 3 del artículo 369 del texto punitivo vigente (por todas, SSTS. de 18-IV-95, de 28-I-87, de 18-IV-87, de 25-V-87, de 22-XII-87, de 28-XII-87, de 30-X-90, de 23-IV-92, de 10-VIII-92, de 27-IV-93 y 11-V-92). Así se acredita mediante los análisis técnicos que obran a los folios del Sumario; pruebas técnicas que nadie ha cuestionado en esta actuaciones. Es innegable la existencia del ilícito enunciado, al concurrir los elementos que lo integran desde la perspectiva objetiva: hallazgo en el maletero del coche matrícula YO-....-OD, de la titularidad de Marcelino y en el que se desplazaba con Diana, de 12 paquetes que contenían 1.964 grs de heroína, con un 45% de riqueza media. La preordenación al tráfico, como integrante nuclear del elemento subjetivo, ha de inferirse forzosamente de las cantidades de sustancia prohibida incautadas que, a su vez, determinan la incardinación de los hechos en la específica circunstancia 3ª del artículo 369 del Código Penal al sobrepasar, con exceso, las cuantificaciones jurisdiccional y recientemente establecidas para apreciar la notoria importancia, cuando de heroína se trata.

SEGUNDO.- En el inicio de las sesiones correspondientes al juicio oral, la defensa de Marcelino, la de Guillermo y -la de Rosendo propusieron - por vía de una suerte de "cuestiones previas"- la insinuación de que este Tribunal cesara en el enjuiciamiento de la presente causa, puesto que es el mismo Tribunal que habrá de conocer, en fechas próximas, del enjuiciamiento de otra causa, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° TRES, en la que también aparece encartado el aquí procesado Rosendo. Aunque realmente ninguna ' de las defensas llegó a proponer formalmente la recusación del Tribunal, éste no puede dejar de referirse a este extremo al dictado de su deber -constitucionalmente impuesto- de extender su tutela judicial efectiva i

En primer término, ha de afirmarse (como ya se ha hecho en este mismo Tribunal, con otra composición) que la Ley de Enjuiciamiento Criminal reserva el debate sobre las cuestiones previas para el llamado procedimiento abreviado (articulo 793) y no para el Sumario ordinario, proceso éste en el que nos hallamos, y para el que el artículo 666 de la misma Ley prevé la proposición de artículos de previo pronunciamiento, en el tiempo y forma determinados en el artículo 667 de la Ley Rituaria Penal. En este mismo sentido se pronunció el Ministerio Fiscal ante las indicadas sugerencias.

Como ya se ha advertido, ninguna parte propuso formalmente debate alguno sobre la recusación del Tribunal. En efecto, remitiéndonos al acta del juicio levantada por el fedatario público judicial en ella se lee textualmente: "Letrado defensa 4 solicita plantear < cuestión previa > de imparcialidad objetiva". "La defensa 4 igualmente protesta. Subjetivamente no tiene argumentación para Solicitar recusación: no la formula".

No es ocioso reflejar aquí la sistematización que la doctrina ha efectuado sobre la jurisprudencia relativa a la imparcialidad objetiva. El TC. en S. 16.5.93 y en las 44/85 y 148/87 expresó que en una ya larga serie de resoluciones, en efecto, que el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE.) asegura, entre otras, la de la imparcialidad del juzgador, garantía ésta indisociable, en el ámbito penal de la preservación del principio acusatorio e inherente también, con carácter general a la constitución de nuestra comunidad en Estado de Derecho (art. 1.1 CE.). Otro tanto, exige, en definitiva, el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales con arreglo a cuyas determinaciones han de ser interpretadas las normas constitucionales declarativas de derecho (art. 10.2 CE.). Las causas legales de abstención y de recusación se ordenan a preservar en el proceso tal imparcialidad, subjetiva y objetiva, del juzgador (STC. 145/88). Importa recordar también el sentido constitucional que tiene, en el proceso penal, la imparcialidad objetiva, única que aquí interesa. Tal sentido no es otro que el de asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de la causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso, por haber sido instructores de la causa (SSTC. 145 y 164/88, 11 y 106/89, 55 y 98/90, 138 y 151/91, 113 y 136/92), por haber ostentando, con anterioridad, la condición de acusadores (STC. 180/91) o, en fin, por su previa intervención en otra instancia del proceso (STC. 230/92).

Si el presente supuesto presentase los rasgos de un supuesto de conexidad, a lo sumo hubiera podido provocar una acumulación de actuaciones, de forma que un mismo Tribunal conociese del conjunto de los hechos. Pero ni tan siquiera es así, porque aunque un mismo individuo pueda hallarse concernido por ambas causas, no se trata de hechos parecidos ni tampoco coincidentes en el tiempo, ni tan siquiera suficientemente próximos. En este criterio se alinea la STS. de 21 de Enero de 2003 -citada por el Ministerio Fiscal- y la copiosa jurisprudencia generada también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional español en punto a la imparcialidad objetiva, como ya se ha indicado.

TERCERO.- Buena parte de la línea de defensa de los procesados Diana, Guillermo y Rosendo se ha enderezado a tratar de invalidar la licitud de las escuchas telefónicas realizadas en la fase instructora y reproducidas y oídas en la fase plenaria, con el auxilio eficaz y detallado del interprete de turco Domingo (aceptado por todas las partes) y el Tribunal no puede acoger las tesis inpugnatorias de las defensas de los procesados. El carácter primaz del derecho fundamental reconocido en el artículo 18.3 CE. no conlleva necesariamente la condición absoluta de su naturaleza jurídica. Por eso, las sociedades democráticas establecen un sistema de limitaciones en función de la legitimación que pueda tener la necesidad de atemperación de aquellos a la protección de valores que igualmente merecen la protección del Estado: tal es el caso del valor justicia. Ello es perfectamente compatible con que las limitaciones de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos hayan de ir acompañadas de un sistema de garantías en cuyo vértice se asientan tres exigencias: que la limitación del derecho fundamental esté prevista en la Ley y se adecue a ella (legalidad de la limitación ), que la limitación responda a un fin legitimo (legitimidad teleología de la limitación) y que la limitación del derecho fundamental sea necesaria para la obtención del aquel fin (inevitabilidad de la limitación). Tal conjunto de garantías se inordina en la protección del valor justicia y en el ámbito penal, se concreta en la persecución del delito, en tanto finalidad básica del orden jurisdiccional punitivo. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han ido profundizando y matizando el indicado sistema de garantías, de forma que paulatinamente va adquiriendo caracteres de un conjunto armónico y ,equilibrado: la exclusividad jurisdiccional determina que una medida de intervención telefónica haya de ser adoptada por el Juez competente y en el curso del un proceso penal; la naturaleza del derecho limitado impone la presencia de una realidad objetiva -de sentido delictuoso- que evite que tales medidas tengan una finalidad prospectiva; la severidad de la injerencia comporta que la resolución judicial en que se acuerde sea motivada, proporcionada a la gravedad de los hechos que la justifican y medio útil para obtener la finalidad pretendida; y control judicial de la ejecución de la intervención telefónica limitadora, no siempre coincidente con la forma de introducción del elenco probatorio en el proceso.

En las presentes actuaciones, los autos que habilitaron las escuchas telefónicas y sus prórrogas, relativas a conversaciones mantenidas por las personas objeto de investigación, fueron dictados por el Juez competente, en el marco de las Diligencias Previas n° 161/99 de las del Juzgado Central de Instrucción n° CINCO (luego Sumario 9/00); se hallan perfectamente motivados y establecen las formas de realización del control judicial de manera detallada y prolija (folios 11 a 14, 21 a 23, 36 a 38, 42 a 44, 180 a 182, 187 a 188, 192 a 194, 251 a 253, 265 a 267, 275 y 276, 294 a 296 y 331 323, todos ellos del Tomo I), precedidos de oficios de solicitud policial descriptivos de actividades presuntamente delictivas y con citas circunstanciales y nominales que se refieren a personas luego procesadas en esta causa. Autos y oficios de igual naturaleza y condición que se prolongan también a los largo del Tomo II (folios 339 a 341, 348 a 350, 370 a 373, 389 a 391, 480 a 482, 501, 508 a 510, 525 y 526). A juicio del este Tribunal los oficios policiales que precedían a cada resolución habilitante contenían -ya se ha indicado- -referencias expresas a situaciones y personas que, posteriormente, resultaron certeras y que, más allá de contener simples sospechas, componían un conjunto indiciario muy estimable, cuya verificación reside en el hallazgo que culmina la investigación, conforme ha quedado recogido en los Hechos Probados de esta Sentencia.

Ciertamente algunos autos y oficios (sobre todo al inicio de la causa) se señalan con la indicación "Blanqueo"; pero la jurisprudencia remite a la conexidad (art. 17 LE. Criminal) para resolver la cuestión, sin merma para el principio de especialidad (SSTS. de 3-X-'96, de 31-X-'96, 26-V-'97, 19-I-'98, 23-XI-'98 y, sobre todo, de 26-VI-'01, citada por el Ministerio Fiscal en su informe). Por otro lado, la naturaleza pluriofensiva de los delitos contra la salud pública (Tratado de Viena de 1.988), la estrecha vinculación de los delitos de blanqueo con los que se cometen contra la Salud Pública y la comunidad motivacional de este tipo de ilícitos penales (la rápida acumulación de dinero), mantienen intacto aquel principio. Además, ya el primer oficio policial de 27-V-'99 (folio 2 y 3) se refiere a "lograr identificar a aquellos otros grupos organizados dedicados al tráfico de heroína...", lo que -sin duda- motivó la referencia judicial al "dinero obtenido con el tráfico ilícito de estupefacientes" (auto de 7-VI-'99, folios 11 a 14, Tomo I); ello además de que ya los autos de 25-8-'99 (folios 265 a 267) y de 6-9-'99 (folios 294 a 296) hacen referencia expresa al delito contra la Salud Pública. Por otra parte, el Tribunal ha adquirido el convencimiento de que los datos facilitados en los oficios policiales son más que sospechas (STC. 138/01) y no precisan necesariamente ser "indicios nacionales de criminalidad", exigencia esta reservada para el auto de procesamiento (artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.).

Por lo que afecta al control judicial de las intervenciones telefónicas de estas actuaciones y siguiendo las pautas marcadas por la STS. de 23-V-'01, citada por el Ministerio Fiscal, en este proceso se perciben las sucesivas limitaciones temporales de la medida, las pertinentes solicitudes policiales de prórrogas, la rekular puesta en conocimiento del Instructor y la adecuada aportación física al Juzgado de los soportes magnéticos, así como las correspondientes traducciones y transcripciones que se iban ordenando y efectuando. Y el control era diligente y efectivo: las referencias a las ramificaciones del grupo en el extranjero (oficio de 4-VI-'99, folios 8 y 9, Tomo I) son recogidas por el Juez en su auto de día 10-VI-'99 (folios 21 a 23); el Auto de 24-VI-'99 (folios 36 a 38) se refiere a la información recibida por el Juez del transcurso de la investigación y así sucesivamente, de manera que los actos jurisdiccionales eran consecuencia del acopio de la información que aquel iba adquiriendo. Por último, el Tribunal debe. advertir que su convicción, en términos de los artículos 717 y 741 LECriminal, en modo alguno se funda -como se verá- exclusivamente en datos revelados por las escuchas telefónicas de autos.

CUARTO.- El Tribunal ha de proceder ahora al análisis de la prueba y lo hará efectuando referencias individualizadas a cada uno de los procesados, no sin advertir que, en algún caso, un mismo elemento probatorio extiende sus efectos acreditativos a más de uno de los enjuiciados.

A.- Diana.

Ya en su declaración ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de Alcalá de Guadaira (Sevilla), a presencia de Letrado, (folios 708 y ss.) Diana hace referencia al envío que ella recibió de un pasaporte y de un carnet que le remitió "Lucio" (que no es sino Lucio, nombre utilizado por Rosendo), añadiendo que los nombres que aparecen tanto en los documentos indicados, como en los paquetes que recogió en la empresa de transportes, corresponden a la misma persona y que ésta, a su vez, es la misma que le encargó ir a recogerlos a la indicada entidad.

En su declaración ante el Juzgado Central de Instrucción n° CINCO de esta Audiencia Nacional (folios 808 y ss., Tomo III), a presencia de Letrado, Diana añade que Rosendo fue quien le envió aquellos documentos inveraces y quien le dijo que fuese a recoger los paquetes a la empresa de transportes Agencia UPS., de Alcalá de Guadaira (Sevilla). Agrega que Rosendo es el padre de su hijo y que ella llegó a pensar que podría tratarse de algo sospechoso, pero sin llegar a imaginarse que pudiera tener tan importantes consecuencias. Por otra parte, mantiene idéntica versión en su declaración indagatoria a que obra al folio 1.437. En el supremo acto plenario, Diana ratifica sus anteriores manifestaciones efectuadas en sede jurisdiccional: fue Rosendo quien le dijo que se presentase a recoger los paquetes a la empresa UPS.-con los documentos falsos- y que el envío había sido efectuado desde Turquía a Alcalá de Guadaira (Sevilla) por Guillermo. El Tribunal ha adquirido el convencimiento de que Diana actuó, en aquella ocasión, en alguna medida condicionada por el ya expresado hecho de su maternidad y por la considerable influencia que Rosendo e Guillermo ejercían sobre ella, circunstancias que se presentan a lo largo de sus declaraciones, pero que en modo alguno justifican ni aminoran la entidad de su participación directa, materia y voluntaria en la recogida de los paquetes que contenían la droga incautada. Porque la participación de Diana -siquiera sea" circunscrita a la recogida de los paquetes de los locales de la empresa transportista- además de venir incontestablemente admitida por ella a lo largo de toda la causa, conforme a las citas y referencias que el Tribunal ya ha reseñado, resulta plenamente confirmada por la objetividad de los hechos verificados y probados: Diana fue detenida por la fuerza pública, el día 9 de Noviembre de 1.999, cuando había recogido de la entidad de Transportes Urgentes UPS. sita en el Polígono Industrial de Sán Nicolás, de Alcalá de Guadaira (Sevilla) los dos paquetes; con presencia de Letrado, Diana asistió (folio 770, Tomo III) a la diligencia de apertura de aquellos paquetes que, además de ropa, contenían heroína (folio 791, Tomo III), con riqueza media del 45% y peso de 1.964 gramos (folios-668 y 669, Tomo II), no habiendo sido objeto de debate por las partes las determinaciones cualitativas y cuantitativas de la sustancia expresadas en los informes técnicos que han quedado reseñados y que han sido ratificados por los peritos intervinientes en el acto plenario, tal como figuran a los folios 1.365 a 1.369 y vueltos (Tomo V). Por lo demás, la objetividad de lo acontecido también se deriva del propio reportaje fotográfico que obra a los folios 597 a 599, (Tomo II) del Sumario y por las especificaciones efectuadas por el funcionario policial n° NUM010 en la vista. En otro orden de cosas, la afirmación hecha por Diana en sede jurisdiccional (folio 808 y ss., Tomo III) expresando su sospecha sobre la licitud del contenido de los paquetes que Rosendo le había dicho que recogiera se transforma, a juicio del. Tribunal, en algo más que sospecha -efectivo conocimiento de lo que ella iba a recoger- porque no resulta verosímil la simple sospecha cuando (como ella misma admite) había estado recibiendo insistentes llamadas desde Turquía preguntándole por los paquetes enviados; ni que no le causen extrañeza ni la documentación falsa que reconoce haber recibido de Rosendo para recoger los ya indicados paquetes; ni que Rosendo le deje su aparato telefónico para recibir llamadas desde Turquía; ni que no sea el propio Rosendo quien vaya a recoger los respectivos paquetes. ni que alguien a quien dice no conocer (Marcelino) la espere, la lleve, la acompañe hasta la empresa de transporte y vigile mientras ella efectuaba la recogida. Son estos razonamientos que el Tribunal estima como acreditativos de la voluntariedad y consciencia mostrada por Diana en su actuar, al realizar la recepción de los repetidos paquetes.

B.- Marcelino.

La prueba contra Marcelino en el presente Sumario es eminentemente -si bien no exclusivamente- de naturaleza testifical. El procesado acompañó a Diana en el acto de la recepción de los paquetes de la entidad UPS. la llevó en su coche Peugeot, modelo 405, matrícula YO-....-OD; la esperó en actitud vigilante; la recogió cuando Diana ya tenía los paquetes en su poder y ambos partieron en el indicado vehículo, emprendiendo veloz huida cuando se percataron de que la policía les seguía, hasta un momento en el que Marcelino abandonó el coche, siguiendo a pie porque -según manifiesta Diana en el plenario- le dijo que si le cogían iría a la cárcel por que se hallaba en libertad condicional. Como puede observarse, la participación acreditada de Marcelino en esta actuaciones es breve, pero no por ello exenta de significación jurídico-penal por concreto que pueda parecer su proceder. El funcionario policial n° NUM010 (Instructor de las diligencias policiales realizadas en Sevilla y vigilante del desplazamiento, llegada, partida y huida de Diana y de Marcelino tras recoger el envío de la empresa transportista UPS., en Alcalá de Guadaira (Sevilla), en el acto Plenario afirma que se hallaba a unos cinco metros de los dos indicados y, siendo la visibilidad perfecta, vio a los dos ocupantes del vehículo y la actitud y comportamiento que mantuvieron. Sostuvo en la vista oral que reconoció perfectamente a Marcelino, a quien ya había tratado profesionalmente en anteriores y conocidas intervenciones. El también funcionario policial numero NUM011, igualmente participante en idéntica actuación policial, en el plenario afirma su reconocimiento pleno de Marcelino, dado que le había seguido e investigado con anterioridad. Reconoce a Marcelino en el interior del vehículo, una vez fuera de él, hasta él punto de que manifiesta que fue a él mismo a quien embistió el coche conducido por Marcelino cuando emprendió la rápida huida y él trató de detenerlo. El funcionario de Policía número NUM012 describió en el plenario la persecución del vehículo conducido por Marcelino y el caso omiso que este hizo de las luces, destellos y demás señales policiales para conseguir que el coche se detuviera, así como las embestidas del turismo para eludir la actuación policial. A juicio del Tribunal, también opera, en el mismo sentido que la testifical estudiada, la pericial lofoscópica practicada en estas actuaciones. Se trata del hallazgo, dentro del vehículo de estos autos, de un encendedor o mechero de color rojo en el que quedó impresa una huella dactilar perteneciente a Marcelino, según concluyó el perito con n° profesional NUM013 quien, en el acto plenario, ratificó su informe que consta a los folios 1.320 a 1.327 (Tomo V). frente a este conjunto probatorio que el Tribunal valora en el ya indicado sentido contra Marcelino, la actitud de este último durante la causa ha consistido implemente en negar lacónicamente o en rehusar responder. Si frente a una sólida prueba de cargo como la analizada la actitud es la del silencio, tal comportamiento también puede valorarse por el Tribunal -como éste hace- en un sentido que de sustento a la razonabilidad de la propia prueba de cargo y así lo ha explicado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 8-VI-'96; "Murray"; y Sentencia de 2-V-'00).

C.- Guillermo Y Rosendo-

La intima conexión y complementación existente en la causa respecto de los elementos probatorios relativos a Guillermo y a Rosendo aconseja el estudio común y conjunto de dichos elementos.

Ambos procesados admiten haberse hablado por conducto de sus teléfonos e incluso, en la audición de las cintas, se intercambian datos altamente significativos, como lo, son la mención de sus propios nombres o la referencia -incluso deletreándolos- a poblaciones y direcciones que coinciden con localidades y señas que aparecen en la causa como lugares en los que era fácil la localización de Rosendo o como el emplazamiento de la empresa transportista donde la droga se remitió; igual carácter significativo, a efectos de prueba, tiene la referencia a la necesidad próxima de que la mujer de Rosendo sea intervenida quirúrgicamente; necesidad esta a la que la propia interesada Diana se refiere en su declaración jurisdiccional obrante a los folios 710 y 809 (Tomo III) y en el acto plenario. Estos datos, incuestionablemente reveladores, también indican al Tribunal, además, la titularidad subjetiva de las voces oídas en el plenario y de las palabras y frases traducidas en el mismo. Pero es que, además, el Tribunal -por mor de la inmediación practicada- ha podido percibir directamente las tonalidades, inflexiones y matices de las voces escuchadas y está en condiciones de afirmar que, respectivamente, fueron emitidas por Guillermo y por Rosendo, extremo este que corroboran los funcionarios policiales números NUM014 y NUM015 quienes las oyeron repetidamente para su estudio, análisis y preparación. Para justificar sus referencias telefónicas a Rosendo, Guillermo acude a la afirmación -inverosímil para este Tribunal- de que se trataba de otro "Rosendo" como medio (tampoco creíble para el Tribunal) de retractarse de su declaración jurisdiccional previa ante el Juzgado Central de Instrucción n° CINCO (folios 1.577 a 1.579, Tomo V) en donde, además de otros importantes pormenores, brinda datos detallados relativos al envío de los paquetes que -por haber sido contrastados ni podrían haber sido conocidos por Guillermo si no fueran ciertos. Guillermo llega a decir, en el plenario, que si Rosendo le reconoció en rueda ello hubo de deberse a que alguien le proporcionó sus rasgos físicos, porque ninguno de los dos se había visto ni conocido nunca antes (reconocimiento en rueda de Guillermo, por parte de Rosendo: folio 1487, Tomo V.). Esta retractación de Guillermo en el plenario carece de toda verosimilitud y razonabilidad; porque ¿qué explicación puede tener el que una persona a la que Guillermo jamas había visto ni conocido tratase de atribuirle a él toda la responsabilidad de un grave delito?. En el acto del Juicio Oral Guillermo no fue capaz de razonar ni las contradicciones internas de sus propias declaraciones, ni las que aparecieron por vía de retractación- en el plenario, por lo que el Tribunal considera que, por su contenido razonable y por su coherencia interna, ha de atender a las manifestaciones hechas por Guillermo que presentan más fiabilidad y verosimilitud y que -como puede verse- conducen a apoyan- los términos de las tesis acusatorias. (STS. de 26-VII-'99 y STS. 161/99).

Las pruebas que inculpan a Guillermo y a Rosendo -en los márgenes comprendidos en los artículos 717 y 741 LECriminal- se entrecruzan y multiplican al ser contrastadas desde el prisma de la lógica jurídica y de la lógica común. A estos efectos, la expresividad de la declaración de Rosendo obrante a los folios 1.453 a 1.455 (Tomo V) es también concluyente: admite utilizar el nombre de Lucio; sus contactos con Diana (que atribuye a que esta es madre de su hijo y esta seriamente enferma); haber dejado su teléfono en casa para que las llamadas las atendiese Diana (y no él mismo) y, sobre todo, admite conocer a Guillermo y recibir de él paquetes y frecuentisimas llamadas telefónicas, con lo que confirma muchas de las conversaciones telefónicas oídas en el plenario y su contenido: direcciones, claves de los envíos, teléfonos, etc traducidas en el acto plenario. Por otro lado (folios 786 y 787, bis) la falsificación de su pasaporte a nombre de Lucio viene corroborada en el plenario por peritos que hicieron la prueba: el numero 17.537 y el numero 205. Al folio 770 (Tomo III) de las actuaciones obra diligencia de apertura de los paquetes intervenidos a Diana, tras recogerlos de la empresa de transportes donde habían sido enviados desde Turquía por la entidad MERT TEKSTIL. La factura proforma de dichos paquetes va extendida a nombre de Lucio (Rosendo) y el número de identificación del paquete es NUM008 (folio 771, Tomo III), facilitado telefónicamente por Guillermo a Rosendo en contacto efectuado por aquel medio, el día 8 de Noviembre de 1.999, un día antes de la aprehensión de la droga; expresando, como dirección, de la del domicilio en el que Rosendo circunstancialmente se hallaba alojado (el de Diana) y conteniendo un numero de teléfono de contacto que pertenecía a Rosendo - el NUM016; folios 771, Tomo III, 425 vuelto, Tomo II y Auto de fecha 20-X-'99, folios 431 a 433, Tomo II- y que había Sido facilitado por este para que la empresa de transportes llamase a dicho teléfono cuando el envío llegase, tratándose del mismo numero y aparato al que tan insistentemente llamaba Guillermo y al que llamó la entidad de transporte cuando el envío hubo llegado. Ha de observarse (folio 771, Tomo III) que dicho número aparece, en la factura proforma, precedido de cuatro dígitos - 0034-; ello, para llamar a un teléfono situado en España desde el extranjero, si se llama desde teléfono fijo.

El análisis ponderado que de la prueba ha hecho el Tribunal conduce a al convicción de la participación que en los hechos tuvieron los cuatro procesados, si bien con las especifidades que luego quedaran razonadas y reflejadas.

QUINTO.- La conceptuación de la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud, como modalidad del ilícito penal previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, es algo que hoy resulta indiscutible (STS. de 30-I-'98 por todas.).

El Ministerio Fiscal postula la circunstancia especifica -subtipo agravado- n° 3 del artículo 369 del Código Penal. La jurisprudencia tiene establecida la cantidad de 60-80 gramos de heroína para la apreciación de dicho subtipo agravado (SSTS. de 30 de octubre de 1990, de 10 de julio de 1992, de 27 de abril de 1993, de 24 de abril de 1992, de 25 de febrero de 1997 y de 2 de febrero de 1998). Por su parte, el Pleno jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 19 de octubre de 2001, ha estimado como más acorde con la evolución del consumo de sustancias estupefacientes, considerar que el subtipo agravado de notoria importancia se aprecie a partir de 300 gramos de sustancia base o tóxica para poder apreciar tal subtipo. Es patente que, en todo caso, la cantidad de heroína de estos autos rebasa con creces las sumas indicadas (folio 791, Tomo III y 668 y 669, Tomo II, con pertinentes ratificaciones en el plenario).

El Ministerio Fiscal también postula la estimación del subtipo agravado del n° 6 del articulo 369 del Código Penal. La esencia de tal agravación radica en que "el numero o grupo potencia las posibilidades de realización ~ de la actividad delictiva" (SSTS. 5-II-'88, 17-III-'93, 16-X-'98 y 3-XII-'98, por todas). Y la jurisprudencia añade que si existen elementos de acuerdo o plan previo para la difusión (los contactos.. acreditados en estos autos), distribución de roles y cometidos (Guillermo enviaba la droga y Rosendo la recepcionaba- en este caso, por persona interpuesta- y distribuía), con designio de continuidad (los envíos de droga entre Guillermo a Rosendo fueron varios), se está en presencia del subtipo examinado (SSTS. 8-II-'93, 3-V-'94, 18-IX-'95, 2-IV-'96 y 5-XII-'98, entre otras muchas). La jurisprudencia exige la concertación de "dos o más personas" en la empresa delictiva. Nada requiere la determinación nominal de todos los individuos que integren el grupo, pero el resultado es idéntico al conjunto de elementos que la jurisprudencia pide y que acaba de enumerarse y que en el presente caso, tuvo como finalidad y realidad obtenida la de la creación de una infraestructura suficiente como para llevar a cabo el ilícito tráfico entre Turquía y la localidad andaluza, ya fueran dos -Guillermo y Rosendo- o más las personas que integraban la organización, por lo que tal circunstancia 6ª del artículo 369 del Código Penal ha de considerarse como presente, respecto a los dos indicados. De forma que la circunstancia analizada aparece, para el Tribunal, perfectamente acreditada en lo que concierne a Guillermo (que recibía la droga de personas desconocidas y situadas en el extranjero) y Rosendo (que distribuía la sustancia prohibida enviada por el primero entre personas cuya determinación no ha sido posible). No obstante, la adscripción de Diana y de Marcelino a un entramado organizativo caracterizado como viene siéndolo por la jurisprudencia no resulta acreditado, sin violencia del principio "pro reo", que ha de operar en su beneficio. Aunque su participación directa, material y voluntaria en la consciente recogida de la droga remitida a la entidad transportista UPS., en Alcalá de Guadaira, consta (plenamente demostrada en la causa, sin embargo no sucede lo mismo a los efectos de su inclusión en la circunstancia 6ª del articulo 369 del Código Penal. La relación de Diana con Rosendo -episódica, temporal y ocasional a partir del hecho de tener descendencia común- y el nexo entre Marcelino y la denominada "Flaca" (por lo demás, inverificado) no pueden considerarse datos lo suficientemente expresivos como para inferir la pertenencia de ambos en el entramado organizativo. A juicio de este Tribunal, la circunstancia de organización no puede hacerse extensiva ni a Diana ni a Marcelino, pues su indicada participación se presenta aquí como un simple acuerdo de voluntades con un propósito delictivo de tracto único y concreto.

SEXTO.- La regla 3ª del artículo 8 del Código Penal - comporta la subsunción del delito de contrabando en la conducta más amplia del delito contra la salud pública, por lo que sólo se aplicaran las penas correspondientes a este último delito (STS. de 21-I-'00).

SEPTIMO.- De los delitos definidos con anterioridad son responsables en concepto de autores, conforme al art. 28 párrafo 1° del Código Penal, los procesados Guillermo, Rosendo, Diana y Marcelino, por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

Dicha autoría ha quedado plenamente acreditada por el conjunto de la prueba practicada en el plenario y valorada por el Tribunal de acuerdo con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valoración que permite concluir aquella participación y, en definitiva, que ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia del art. 24.2 de nuestra Constitución i

OCTAVO.- En lo concerniente a Rosendo, Diana y Marcelino no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En lo atinente a Guillermo ha de apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el número 8 del artículo 22 del Código Penal, conforme se desprende del análisis de su hoja histórico-penal que consta en la causa a los folios 1395 y 1396 (Tomo V). Ello lleva al Tribunal a individualizar las penas a imponer, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y -a la mayor o menor gravedad del hecho, según exige el art. 66.1 del Código Penal, ello partiendo de las penas tipo privativas de libertad a tenor de los arts. 368 penúltimo inciso, 369.3° y 6° del mismo texto sustantivo. La Sala considerando que Guillermo y Rosendo se encuentran asociados no sólo para la operación de transporte aquí enjuiciada, sino para otras operaciones relacionadas con el tráfico ilícito de estupefacientes según se desprende de las conversaciones telefónicas, actividad que se ha convertido en un auténtico medio de vida, poniendo en grave peligro los bienes jurídicos individuales de los consumidores posteriores de la heroína, entiende ponderadas las penas de nueve años de prisión, para Diana y Marcelino; once años de prisión, apara Rosendo, y doce años de prisión para Guillermo, con las correspondientes penas accesorias (artículos 54 y 55 del Código Penal). Por lo demás, las multas que habrán de imponerse serán las señaladas respectivamente por el Ministerio Fiscal, por su sintonía con la realidad de los hechos y porque dentro de los márgenes legales, se consideran acordes con la entidad de los mismos.

NOVENO.- Por imperativo legal (arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 de Código Penal) las costas procesales causadas se imponen por cuartas partes iguales a los acusados condenados.

DECIMO.- En aplicación de los arts. 127 y 374 del Código Penal, procede acordar el comiso del dinero: 5.000.-pts. (3 0,05.- euros) intervenidos a Diana al ser detenida dado que, ante la falta de justificación de un origen lícito, ha de concluirse que es dinero empleado en la ejecución de tráfico objeto de enjuiciamiento; así mimo, ha de decretarse el comiso del vehículo matrícula YO-....-OD, marca Peugeot, modelo 405, de la titularidad de Marcelino y conducido por él cuando la perpetración de los hechos.

UNDECIMO.- De acuerdo con el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.

Por todo lo anteriormente expuesto, y VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por unanimidad, en nombre de Su Majestad el Rey, por unanimidad,

Fallo

I.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A LA PROCESADA Diana, ya circunstanciada; como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL EUROS, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

II.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL PROCESADO Marcelino, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL EUROS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

III.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL PROCESADO Rosendo, (a) "Pitufo", LLAMADO TAMBIEN Rosendo Y Lucio, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

IV.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL PROCESADO Guillermo, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, igualmente definida, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y al pago de una cuarta parte de las costras procesales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se abonará a los condenados todo el tiempo que permanecieron privados de ella por esta causa, tras las ulteriores y definitivas liquidaciones.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a cuya destrucción se procederá como legal y reglamentariamente está establecido. Igualmente, se decreta el comiso del vehículo matricula YO-....-OD y adjudíquense al Estado, para subvenir a sus responsabilidades pecuniarias derivadas de esta causa, las CINCO MIL PESETAS (30,05,- euros) que fueron incautados a Diana.

Una vez firme la presente Sentencia, comuníquese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Conclúyanse las piezas de responsabilidades pecuniarias conforme a Derecho.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, a quienes se harán saber las indicaciones que contiene el art. 248.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de, su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..