Sentencia Penal Nº 20/2003, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2003 de 05 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

MADRID

R° Apelación Jurado 12/2003

Apelante: Millán

Apelado: Luis Enrique

Sección 2ª

Rollo 8/2001

Jdo. Instrucción n° 25 de Madrid

P° Ley Jurado 1/2000

En Madrid, a 5 de noviembre de dos mil tres.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, constituida por el Excmo. Sr. D. Javier Mª Casas Estévez, Presidente, y los Ilmos Sres. D. Jose Manuel Suárez Robledano y D. Antonio Pedreira Andrade, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY,

la siguiente

SENTENCIA N° 20/03

En Madrid a 5 de noviembre del 2003.-

En el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada- Presidente del Tribunal del Jurado Doña A. María Riera Ocáriz, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento 8/2001 seguido ante el tribunal del jurado por delito de asesinato, procedente del Juzgado de Instrucción n° 25 de Madrid, contra el acusado Luis Enrique , en libertad provisional por ésta causa; y en cuyo recurso han sido partes, como apelante, la acusación particular del padre del fallecido D. Marcos , D. Millán , representado por el Procurador D. Armando García de la Calle y defendido por el Letrado D. Jaime Serrano de los Santos, y, como apelado, el mencionado acusado, estando representado por el Procurador Doña Esther Rodríguez Pérez y defendido por el Letrado Don Jaime Sanz de Bremond Mayans; y como parte apelada el Ministerio Fiscal, representado en el acto de la vista pública del recurso por el Iltma. Sra. Doña Paloma Iglesias Moreno. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal D. Jose Manuel Suárez Robledano, por quien se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de marzo del 2003, la Iltma. Sra. Presidente del Tribunal del Jurado, Doña A. María Riera Ocáriz, dictó Sentencia en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado n° 1/2000 procedente del Juzgado de Instrucción n° 25 de Madrid, en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'Hechos que el Tribunal de Jurado declara probados:

Sobre las 2 horas del día 22 de enero de 2000 Luis Enrique , de 19 años de edad en la fecha y sin antecedentes penales, se encontraba en su domicilio del piso NUM000 de la C/ DIRECCION000 n° NUM001 con su esposa Leonor , embarazada de tres meses, cuando las vecinas de los pisos NUM002 y NUM003 llamaron a su puerta para pedir a Luis Enrique que hablara con su vecino del piso NUM000 , Marcos , para que bajara el excesivo volumen de la música. Luis Enrique llama y golpea varias veces la puerta de Marcos y éste, que con anterioridad había ingerido bebidas alcohólicas hallándose con un índice de alcoholemia superior a 1,2 gramos por litro de sangre, sale gritando y tratando de golpear a Luis Enrique . Ambos forcejean y el acusado empuja a Marcos el cual cae contra la puerta de su casa, dañándose ésta.

Marcos entró en su casa y salió a continuación llevando un cuchillo en una mano y un destornillador en la otra y se dirigió hacia el acusado Luis Enrique , quien entró en su casa e intentó cerrar la puerta mientras Marcos clavaba el destornillador hasta 17 veces en la puerta al tiempo que decía sal que te voy a matar» y lograba romper el cerrojo FAC de la puerta del acusado.

En ese momento llegó Leonor , la esposa de Luis Enrique , quien había subido a casa de unas vecinas para pedir ayuda y al verla Marcos dijo que ya que no podía matar a Luis Enrique mataría a su mujer. Al oír esto, en la creencia de que podía peligrar la vida de su mujer, el acusado cogió una piqueta martillo que tenía a mano en la entrada de su casa y salió con ella al descansillo y entonces golpeó a Marcos con la piqueta martillo en la región interparietal causándole un traumatismo cráneo encefálico que determinó su muerte ese mismo día a las 5,30 horas en el Hospital 12 de Octubre de Madrid.

En el momento de los hechos Luis Enrique se encontraba en un estado de miedo tal que le impedía totalmente comprender la gravedad y trascendencia de su acción y la capacidad de actuar conforme a ese entendimiento por sufrir una reacción vivencial anómala en una conducta impulsiva en cortocircuito.

El acusado reconoció su participación en los hechos presentándose voluntariamente ante el Juzgado competente el día 26 de enero de 2000 acompañado del Letrado que le asiste en este juicio'.

SEGUNDO.- Dicha Sentencia contenía el siguiente Fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a Luis Enrique del delito de homicidio por el que fue acusado al concurrir en el mismo las circunstancias eximentes de legitima defensa y de miedo insuperable, declarando de oficio las costas del presente juicio'.

TERCERO.- Notificada la mencionada Sentencia, el Procurador D. Armando García de la Calle, en nombre y representación de la acusación particular referida, interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y elevadas las actuaciones a éste Tribunal, tras la tramitación procedente, se señaló fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar el día y hora señalados, y en la que se invocó por la defensa del apelante, como motivos del recurso:

Primero.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales, que ha causado indefensión, al amparo del art° 846-bis-c),letra a),de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los arts. 61.1.d) y 63.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, por existir defectos en el veredicto que debieron producir su devolución al Jurado, por ser contradictorios sus pronunciamientos, tanto los relativos a los hechos declarados probados entre sí, como el pronunciamiento relativo a la culpabilidad respecto de la declaración de hechos probados.

Segundo.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales que han causado indefensión al amparo del art° 846-bis-c),letra a),de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 59.2 y 63.1 de la Ley del Jurado por existir defectos en el veredicto que debieron producir su devolución al Jurado al introducir el Jurado modificaciones en los hechos propuestos en el objeto del veredicto no autorizadas por la Ley.

Tercero.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales que causan indefensión al amparo del art° 846-bis-c),letra a),en relación con el art° 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no expresarse en la Sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

Cuarto.- Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos al amparo del art) 846- bis-c),letra b),de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 20.4 y 20.6 del Código Penal.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, anteriormente transcrito.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, y

PRIMERO.- Aduce la acusación particular, como primer motivo fundamentador de su impugnación principal, la comisión de una infracción procesal conjunta de los arts. 846-bis-c),letra a), de la Ley de Enjuiciamiento Crimina1,61.1A) y 63.1 de la Ley del Jurado, al considerar que el veredicto absolutorio emitido por el Jurado constituido en su día para el enjuiciamiento en cuestión adolece de defectos que debieron determinar, en su momento, su devolución, al ser contradictorios sus pronunciamientos tanto en lo relativo a los hechos declarados probados entre sí como al pronunciamiento referido a la culpabilidad con respecto a la declaración de hechos probados.

Se viene a destacar, como no puede ser de otra manera, que reviste notoria y evidente importancia y trascendencia que el veredicto sea, en todo caso, motivado, siendo su lógica consecuencia que sea el mismo, además, lógico, racional y coherente.

SEGUNDO.- En primer lugar, dentro de dicho motivo, se indica, en la argumentación general referida que existe una contradicción entre el pronunciamiento de no culpabilidad del veredicto y los hechos que se declaran probados, estimándose, a tal respecto, que resulta inexplicable, por incoherente, el pronunciamiento de inculpabilidad del veredicto al ponerlo en relación con los hechos probados.

Se ha de recordar(Sentencia de la Sala 2ª del 5-12-2000)que, sobre la motivación, la jurisprudencia ha indicado que El siguiente motivo del recurso es, en realidad una continuación del último argumento del anterior. En él sostiene la Defensa que se ha infringido el artº 120.3 CE y el artº 61.1.d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, puesto que -afirma- 'una sucinta explicación no es una sucinta enumeración como (la que) ha tenido lugar en el presente caso'. El motivo debe ser desestimado.

1. La argumentación del presente motivo exige un tratamiento diferenciado de las diversas cuestiones planteadas. En primer lugar el recurrente sostiene que en el acta de la votación sólo se ha expresado el resultado de los votos emitidos sin haber explicado sucintamente las razones por las que se adopta la decisión. Sin embargo, es evidente que de la misma manera que la enumeración de pruebas es adecuada para satisfacer las exigencias del artº 70 de la Ley del Jurado, lo es para dar cumplimiento al artº 61.1.d) de dicha ley. No cabe exigir al veredicto del jurado más de lo que se requiere para la sentencia dictada por el Magistrado Presidente. La pregunta que se formula la Defensa referente a cómo puede saber 'qué ha valorado el jurado como prueba de cargo consecuentemente ha sido respondida con la enumeración de los elementos de prueba que permiten reconstruir el proceso mental para llegar a la conclusión, como ya lo hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior.

2. En el segundo apartado del motivo la Defensa sostiene también que el Magistrado Presidente debería haber incluido para determinar el objeto del veredicto otras posibles calificaciones. Al parecer la Defensa se refiere a la calificación de homicidio imprudente, que cabría como consecuencia de no haber tenido el jurado por probado que el acusado 'tenía intención de causarle la muerte' al occiso en el momento en el que ejecutó el disparo. Consecuentemente afirma que negada la intención se daban dos posibilidades: que el acusado hubiera actuado con dolo eventual o con imprudencia. Por tal razón el jurado debería haber votado sobre la posibilidad de la imprudencia, cosa que no pudo hacer. Sin embargo, el recurrente reconoce en este mismo motivo que el jurado estableció en el cuarto hecho probado que el acusado 'era consciente de que existía una gran probabilidad de causarle la muerte'. Es decir, que existió una alternativa a la intención, consistente en el conocimiento del peligro de producción del resultado, aprobada por el jurado. Es indudable que si esta alternativa hubiera sido rechazada el veredicto hubiera sido absolutorio, dado que no se formuló como hecho que el jurado debería haber declarado probado o no la posibilidad de que el autor del disparo hubiera actuado inconscientemente sin el cuidado debido, que hubiera sido la base fáctica de una posible imprudencia. Por lo tanto, si hubo una omisión respecto de los hechos que son presupuesto del homicidio imprudente, tal omisión no ha perjudicado al acusado, sino todo lo contrario. Por lo demás, y a mayor abundamiento, se debe considerar que la pregunta al jurado por la 'gran probabilidad de causarle la muerte' (a la víctima) no excluía totalmente la posibilidad de admitir la culpa consciente, dado que el conocimiento de tal probabilidad no hubiera sido suficiente para afirmar el dolo, si se hubiera seguido la teoría del asentimiento o de la ratificación o aprobación del resultado. Como es claro la discusión en torno a la noción de dolo y su diferenciación de la imprudencia no es una cuestión que pueda ser debatida fuera del marco establecido por el arto 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su recientísima Sentencia del 7-10-2002 la Sala Segunda del Tribunal Supremo añade lo siguiente: En el caso que nos ocupa, la existencia de prueba de cargo en relación con la participación del recurrente en los hechos, se evidencia de una lectura del Fundamento Jurídico tercero de la resolución del Tribunal del Jurado en el que se destaca la innecesariedad de la ejecución material del hecho cuando se desprende de las circunstancias del mismo que necesariamente tuvo que llevarse a cabo de consuno; a mayor abundamiento, cuando en las ropas de los condenados se hallaron restos de sangre del agredido, y asimismo del Fundamento Jurídico primero de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, donde se concretan las pruebas, todas incriminatorias, según consta en el apartado 4º del acta del veredicto del jurado, enumerándose hasta seis diligencias probatorias, que han tomado en consideración para formar la convicción, por lo que, la motivación existe, siquiera sea genérica, pero no aludiendo a la totalidad de la prueba»,sino especificando cada una de las que les han servido para llegar al Fallo condenatorio, es decir, una relación de pruebas valoradas por el Jurado, y practicadas todas ellas por el plenario.

En relación con ello, la explicación dada por el Jurado en el veredicto absolutorio y recogida de forma coherente en la Sentencia pronunciada a continuación, sin acordar la previa devolución de dicho veredicto al Jurado por presunta contradicción de sus pronunciamientos, resulta coherente, racional y lógica en relación con los hechos que se declaran probados en la apreciación probatoria o de los hechos efectuada por los miembros del Jurado. No se trata, en definitiva, de una mera declaración voluntarista del Jurado, sino que se justifica y motiva de forma suficiente y fundamentada.

En tal sentido, no puede inferirse contradicción alguna por la declaración dando como probada la utilización de una piqueta martillo respecto de una no acreditada autodefensa del acusado puesto que, en definitiva, lo que se considera acreditado es que se utilizó dicho instrumento, único que tenía al alcance de su mano el mismo, con la finalidad de responder a una situación objetiva de miedo e intimidación o 'vis moral' acreditada y de defender a su esposa, embarazada de tres meses, que en ese momento accedía al inmueble, tratándose de la defensa de un tercero, su esposa, en hecho debidamente declarado probado por el Jurado que, expresamente, excluyó la defensa propia que, asimismo, se le había planteado. No puede apreciarse incoherencia alguna sin perjuicio de la lógica discrepancia de la acusación particular con la apreciación fáctica atendida por el Jurado en su veredicto.

Por último, respecto de éste primer submotivo de la apelación, ha de señalarse que la interesada devolución del veredicto, suscitada con ocasión de la formulación del recurso de apelación no se planteó, sin que hubiera óbice alguno para ello que lo impidiera en el momento de la emisión o lectura del veredicto absolutorio por el portavoz del Jurado, habiéndolo hecho en presencia de la defensa de la acusación particular recurrente, que no efectuó manifestación alguna, de conformidad o disconformidad, ni interesó la devolución del veredicto por motivo alguno, aquietándose en dicho momento sin formular tampoco protesta de género alguno, inclusive genérica, y firmando el acta levantada al efecto, tal y como consta en las actuaciones del juicio celebrado en la instancia precedente. Ha de estimarse, por ello, que existió, asimismo, infracción de lo dispuesto sobre el particular en la conjunta aplicación al caso de lo establecido en los arts. 61 al 64 y 69 de la Ley del Jurado en relación con el 846-bis-c),letra a),y último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que exista indefensión alguna puesto que, como nos recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del 14- 10-2002, Niega igualmente el Tribunal de instancia indefensión alguna cuando el propio interesado no ha utilizado sus posibilidades de defensa, mencionando doctrina del Tribunal Constitucional en el que se sustenta la inexistencia de indefensión.

Ciertamente, tiene declarado esta Sala (Cfr. Sentencia de 31 de mayo de 1994) que no toda vulneración de una norma procesal tiene relevancia constitucional al no producirse en algunos casos indefensión ni, por ello, ataque al derecho fundamental al proceso justo, debido legalmente o con todas las garantías que establece el art. 24 de la CE Así lo ha declarado el TC, al señalar, de un lado (SSTC entre varias, 145/1990, 106/93 y 366/93 que no toda infracción o vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, y de otro modo, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca un defecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC 155/88 y 290/93). La indefensión, como indica tal doctrina jurisprudencial, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

Esa posibilidad no ha sido negada a la parte ahora recurrente, que no hizo uso de las facultades de alegación y protesta que el legislador puso a su alcance.

TERCERO.- Dentro, asimismo, del primer motivo del recurso de apelación articulado se añade que también existe una contradicción en los hechos declarados probados entre si, relatándose, al efecto, la contradicción en el hecho 12°. Lo cierto es que el acta recoge las siguientes indicaciones literales: 'HECHO DUODECIMO.- Probado por mayoría modificándose su redacción en la que se ha suprimido el texto 'en su propia defensa» y resultando la siguiente: Luis Enrique no es culpable de dar muerte a Marcos porque actuó en defensa de su mujer y actuó además en un estado de miedo tal que le impedía totalmente comprender la gravedad de sus actos y actuar conforme esa comprensión». Este hecho queda probado basándonos en las explicaciones dadas para los hechos anteriores de éste objeto del veredicto'.

Por otra parte, la mención a la interpretación que se da de las declaraciones testificales de la esposa del acusado y la de D. Joaquín , en relación con el hecho 6° del veredicto, no supone más que una valoración de la prueba interesada y vedada al motivo articulado, ocurriendo lo propio respecto de las sucesivas menciones a diligencias de prueba consideradas en relación con los hechos 5° y 3°, pretendiéndose, en realidad, una valoración de la prueba diferente de la realizada por el Jurado en su veredicto absolutorio.

Se ha de concluir que la apreciación fáctica realizada resulta plenamente lógica y ajustada, por lo demás, al resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, con pleno respeto de los principios de inmediación y de contradicción, apreciándose una coherencia plena en la descripción de la ocurrencia de los hechos objeto del enjuiciamiento.

Aparte de la misma aplicación a éste motivo de la doctrina sobre la ausencia de queja o protesta alguna en el momento mismo de la lectura del veredicto, habiéndose aquietado la defensa de la parte recurrente en tal instante previo o anterior a la misma Sentencia impugnada, la mera existencia, tal y como destacó en la vista de la apelación la representante del Ministerio Fiscal y la propia defensa del acusado, de presuntas contradicciones en las pruebas testificales no integra el submotivo de apelación planteado puesto que de la sola valoración de dichas testificales, sustraída a la impugnación, se trata, no pudiéndose sustituir el desacuerdo natural y lógico de la parte recurrente por la efectuada al respecto por el Jurado, siendo amplia y coherentemente motivada, tal y como ya se ha dicho con anterioridad.

CUARTO.- Como segundo motivo de la impugnación se viene a aducir la existencia de infracciones procesales de conformidad con los arts. 846-bis-c),letra a),de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 59.2 y 63.1 de la Ley del Jurado, con derivada indefensión al existir defectos en el veredicto emitido por el Jurado que debió producir la devolución del mismo por haberse introducido modificaciones en los hechos propuestos en el objeto del veredicto no autorizados por la Ley.

Lo cierto es que se parte, para sostener dicha afirmación, de la aseveración consistente en que el Jurado modificó los hechos propuestos en el objeto del veredicto, concretamente en el hecho 12°, cambiándose su redacción, sin que se votase el nuevo texto por lo que se desconoce si fue o no aprobado por mayoría o no.

El artº 59.2 citado de la Ley del Jurado exige que el nuevo hecho alternativo sea consecuencia de la mayoría establecida en el apartado 1º de dicho precepto(5 votos cuando fueren favorables al acusado),autorizando el artº 63.1 de la misma la devolución del veredicto cuando no se haya obtenido la mayoría necesaria en alguno de los puntos.

Del detenido análisis del acta que contiene el veredicto del Jurado se desprende, textualmente, lo que se indica al respecto en el párrafo primero del tercero de los fundamentos jurídicos de ésta Sentencia, siendo concluyente la redacción del hecho alternativo propuesto en el estricto y cabal sentido exigido por la Ley al constar votado y aprobado por mayoría, por lo que no puede estimarse la impugnación formulada.

QUINTO.- Como tercer motivo de la apelación se formula la infracción procesal con indefensión, con cita de los arts. 846-bis-c),letra a),y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresarse en la Sentencia dictada por la Audiencia, clara y terminantemente, cuales son los hechos que se consideran probados.

Pese a dicha aseveración, tal y como se ha dicho con anterioridad, lo cierto es que la Sentencia recoge adecuada, coherente y lógicamente, los hechos declarados probados, atemperándose al veredicto del Jurado, tal y corno se ha dicho con anterioridad, no existiendo contradicción, laguna o antítesis de género alguno. La claridad cuestionada, así como el carácter terminante de los hechos declarados probados en la Sentencia dictada por la Magistrada-Presidente del Jurado, aparece sin discusión al estar y ser concordante con la decisión adoptada en su veredicto, estándose a lo antes indicado, aunque ahora en relación con la Sentencia pronunciada que, por lo dicho, no adolece de defecto alguno.

El relato fáctico apreciado por el Jurado, se ha repetido ya, resulta plenamente coherente con los mismos planteamientos del objeto del veredicto fijado en su día sin protesta alguna, recogiendo todas las pretensiones de hecho de las partes intervinientes en el juicio y sin que se formulara protesta alguna al respecto, no existiendo lapso temporal en blanco planteamiento de hecho omitido en el veredicto sometido al Jurado sino mera ordenación en la Sentencia por la Magistrada- Presidente de la secuencia de los hechos determinados por el Jurado en la propia función que le incumbe de conformidad con lo dispuesto en el artículos 4 y 67 de la Ley del Jurado. Basta, a tal efecto, con la misma lectura del escrito de conclusiones definitivas de la acusación particular, que obra en las actuaciones conocidas por éste Tribunal, y en el que se constata claramente lo que se acaba de mencionar.

SEXTO.- En todo caso, y en último lugar, se formula asimismo y como cuarto y último motivo de impugnación, la supuesta infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, con cita de los arts. 846-bis-c),letra b),de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 20.4 y 20.6 del Código Penal porque, se dice, no existiendo duda alguna sobre la calificación de los hechos enjuiciados como delito de homicidio del art° 138 del Código Penal, existe una controversia en lo relativo a las circunstancias eximentes de la responsabilidad concurrentes en el acusado, a saber la de legítima defensa y el miedo insuperable.

Se cuestiona la concurrencia de la legítima defensa apreciada por el Jurado en su veredicto puesto que, se sostiene, no existió la agresión ilegítima lo que, obviamente, no resulta exacto ni procedente en tanto que el relato fáctico motivado contenido en el veredicto y, luego, recogido fielmente en la Sentencia pronunciada por la Magistrada-Presidente del Jurado revela, sin dudas, la existencia de la inminencia de dicha agresión ilegítima debidamente apreciada en el veredicto absolutorio, por lo antes indicado sobre la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, conceptuada como legítima defensa putativa conectada con la situación de miedo insuperable de la que luego se tratará, ya que los hechos probados relatan, literalmente y en lo que ahora interesa, que En ese momento llegó Leonor , la esposa de Luis Enrique , quien había subido a casa de unas vecinas para pedir ayuda y al verla Marcos dijo que ya que no podía matar a Luis Enrique mataría a su mujer. Al oír esto, en la creencia de que podía peligrar la vida de su mujer, el acusado cogió una piqueta martillo que tenia a mano en la entrada de su casa y salió con ella al descansillo y entonces golpeó a Marcos con la piqueta martillo en la región interparietal causándole un traumatismo cráneo encefálico que determinó su muerte ese mismo día a las 5,30 horas en el Hospital 12 de Octubre de Madrid.

De conformidad con lo establecido en los arts. 20.4° y 14.3 del Código Penal, en todo caso y por la creencia fundada de que peligraba la vida de su esposa, que estaba en el exterior del piso cerca de donde estaba el agresor luego fallecido, el acusado absuelto hizo uso de una piqueta martillo para lesionarle, siendo ese el medio único que tenia a su alcance para repeler dicho ataque perpetrado en la forma descrita en los hechos probados utilizando un destornillador y un cuchillo con el que llegó a propinar hasta 17 golpes acreditados en la puerta de la vivienda del apelado. Dadas las circunstancias concurrentes es clara la invencibilidad aplicable a la misma agresión, ya ejecutada respecto de los bienes e inminente, por lo oído, respecto de una tercera persona, la esposa del apelado, que acudió a defenderla con tal motivo. La doctrina jurisprudencial (Sentencia del 17 de mayo de 1999) tiene declarado al respecto que Dos motivos se utilizan en el presente recurso, ambos con cita en su apoyo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En uno y otro motivo se denuncia infracción de Ley, consistente en el primero de ellos en indebida inaplicación del artículo 21.2 en relación con el 20.4 del Código Penal al no estimarse en la sentencia objeto de recurso la concurrencia en la conducta del recurrente de la atenuante eximente incompleta de legítima defensa, mientras que en el otro motivo la infracción legal que se señala es la inaplicación del artículo 14.3 al rechazar aplicar al caso el contenido de este precepto en la modalidad de error vencible con el efecto de reducir la pena en uno o dos grados. Son de tal modo complementarios uno y otro motivo que parece conveniente hacerlos objeto de una consideración conjunta. Hay que señalar que lo mismo la sentencia ahora objeto de recurso que la inicial dictada tras el juicio del tribunal del jurado, denominan la circunstancia atenuante que la primera dictada acogió y la apelación rechazó, eximente incompleta de legítima defensa putativa o errónea. Y hay que preguntarse sobre qué requisitos de la eximente de legítima defensa pudiera haber incidido el error para poder determinar la simple incomplección o la inexistencia de la atenuante de legítima defensa. Según el contenido de la pregunta cuarta formulada al jurado, a la que éste respondió afirmativamente por unanimidad, el error incidió sobre el requisito de la agresión ilegítima puesto que se preguntaba si se estimaba probado que el acusado 'esgrimió la navaja al aproximársele Domiciano, creyendo que este le iba a agredir con un arma, posiblemente de fuego, por los movimientos que realizaba, temiendo por su vida, por lo que sacó la navaja para evitar tal agresión'. A tal respuesta el magistrado presidente, tras un amplio análisis sobre la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala respecto al error, atribuye la calificación de error de prohibición y, a continuación, lo incluye en el caso, legalmente contemplado, de vencible.

Las resoluciones de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya antes de la modificación operada en el Código Penal por Ley Orgánica 8/83, de 25 de Junio, venían señalando la distinción entre el error de hecho y de derecho, y dentro de éste último separando el error de norma penal y de normativa extrapenal, y también, más tarde, pero antes de la citada reforma de 1983, habían ya acogido la doctrina científica que distinguía entre error de tipo y error de prohibición que, aunque no recogida con tales denominaciones en la descripción legal de 1983 ni en la del actual articulo 14 del Código Penal, viene a corresponderse respectivamente con el error que afecta a la tipicidad o a la culpabilidad. Este último consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer sobre la norma prohibitiva lo que constituye lo que se llama error de prohibición directo, bien por incidir sobre una causa de justificación, como es la legítima defensa, y que se denomina error como es la legítima defensa, y que se denomina error de prohibición indirecto y, en uno y otro caso el efecto que se determina, de acuerdo con el párrafo 3 del mencionado artículo 14 del Código Penal es la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible, o una disminución en uno o dos grados de la pena si es vencible. La jurisprudencia ha venido marcando la precisión de que se pruebe la existencia del error y que se atienda, cuando la existencia de error se alegue a las circunstancias de cada caso concreto refiriéndose a las circunstancias culturales y psicológicas concurrentes en quién pretenda haber obrado con error, cuya invocación por otra parte, es inadmisible cuando se refiera a infracciones que son generalmente conocidas como patentemente ilícitas y, por otro lado, sin que sea preciso para excluir el error que el agente del hecho haya de tener plena seguridad de que actúa ilícitamente, bastando con que sea consciente de existir un alto grado de probabilidad de que su conducta sea antijurídica (sentencias de 7 de Julio y 16 de Diciembre de 1997 y 20 de Febrero de 1998).

En el presente caso en los hechos que el jurado ha estimado probados en el primer apartado del acta de votación, por unanimidad, se acepta que el acusado esgrimió la navaja creyendo que quien se le aproximaba le iba a agredir con un arma de fuego teniendo en cuenta como prueba el testimonio del acusado, del que no se explícita circunstancias culturales aunque si hubo de ser consciente el jurado de que pertenecía a etnia gitana y de su adhesión a los valores culturales correspondientes y, en cuanto a aspectos psicológicos, es evidente que el juzgado admitió la existencia de un incidente interpersonal entre el acusado y la víctima unos cuatro años antes y que aceptó totalmente que el primero creyó realmente que era objeto de una agresión, con evidente convicción de la necesidad de defenderse. Basta con ello para entender que el error recayó sobre el elemento fundamental e inexcusable para la existencia de legítima defensa, incluso cuando opere como atenuante eximente incompleta: la agresión ilegítima. Ciertamente se puede concluir también que el error sobre tal circunstancia pudiera haber sido vencido por el recurrente, pero, como se solicitó en conclusiones definitivas por la defensa del acusado, aun así no dejar de constar la existencia, aunque meramente putativa con error vencible, del requisito de la agresión ilegitima, que en su creencia errónea provenía de actos que constituían una amenaza contra su vida actual, inminente, directa e injusta o ilegítima (sentencias de 28 de Abril de 1997 y 20 de Mayo de 1998) por lo cual resaltaba en la óptica del agente necesario y adecuado el empleo de la navaja como medio defensivo. En tales circunstancias es procedente la estimación de los dos motivos del recurso debiendo volverse a la resolución adoptada en la instancia, que la ahora recurrida revocó.

Despejada la duda planteada por la acusación particular recurrente sobre la concurrencia de la legítima defensa, la evidente situación de terror descrita en la fundamentación jurídica de la Sentencia de forma extensa y completa, ajustada a las pruebas practicadas y a lo acontecido, deriva en la conjunta y enlazada concurrencia de la eximente contemplada en el art° 20.6° del Código Penal, siendo el miedo o 'vis moral' padecida y derivada de las circunstancias objetivas concurrentes y descritas que precedieron a la propia defensa del acusado, siendo patente la psicológica y anímica situación de temor creada externamente y de forma adecuada para el que la padeció en el mismo instante de producirse los acontecimientos previos a la referida reacción producida. Las pruebas practicadas, descritas en la motivación del veredicto de inculpabilidad, acreditan todos y cada uno de los requisitos exigidos para la concurrencia de la referida eximente de miedo insuperable.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas de la apelación, no apreciándose temeridad ni mala fe en la parte apelante, no procede efectuar declaración alguna sobre la imposición de las costas procesales originadas en éste recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley del Tribunal del Jurado y Ley Orgánica del Poder Judicial,

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Armando García de la Calle, en nombre y representación de la acusación particular del padre del fallecido D. Marcos , D. Millán , contra la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado Doña A. María Riera Ocáriz, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento del Tribunal del Jurado n° 8/2001 procedente del Juzgado de Instrucción n° 25 de Madrid.

Y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese ésta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la Sentencia, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de ésta resolución y, una vez firme, remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.