Sentencia Penal Nº 20/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2004 de 04 de Junio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 2 0

ILTMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS.....................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

D. JOSÉ CANO BARRERO

Apelación penal 16/04

En la ciudad de Granada, a cuatro de junio de dos mil cuatro.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Iltmo Sr. Presidente y los Iltmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sanlúcar de Barrameda -causa núm. 2/02 -, por un delito de homicidio del que venía acusado Don Miguel Ángel , mayor de edad, hijo de Encarnación y Antonio, con DNI núm. NUM000 , natural y vecino de Chipiona, nacido el 10 de julio de 1977, con antecedentes penales no computables, declarado insolvente y en situación de prisión provisional, de la que estuvo privado por méritos de la presente causa desde el día 4 de marzo de 2002, habiéndose prorrogado dicha prisión provisional por Auto del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de 2 de marzo de 2004 por seis años y seis meses, y que fue representado por el Procurador Don Eduardo Sánchez Romero en la instancia y por Doña Lucía en esta alzada, y defendido por el Letrado Don Alvaro Mora Jiménez en ambas instancias.

Formularon acusación particular Doña Ángeles y Doña Magdalena ,, representados por la Procuradora Doña María de la O Noriega Fernández en la instancia y por Doña Teresa Guerrero Casado en esta alzada, y asistidos por el Letrado Don Juan Luis Villanueva Lorenzo en ambas instancias .

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente para sentencia Don Miguel Pasquau Liaño, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción de Huéscar por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo Sr. D. Manuel Grosso de la Herrán, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 del Código Penal , estimando responsable en concepto de autor al acusado Miguel Ángel por su participación directa en los hechos ( Arts. 28.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, y solicitó imponer al acusado la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas y que como responsable civil directo, indemnice a Rosa a través de su representante legal Magdalena en 60.101.21 euros, y a la madre de Sebastián, Ángeles en la cantidad de 30.101.21 euros.

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1º del Código penal , estimando responsable en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas, y solicitando la pena de prisión de veinte años, y costas, y a efectos de responsabilidad civil pide para la madre e hija del fallecido respectivamente una indemnización de 60.000 euros y 126.909.081 euros.

La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución tras negar los hechos y alternativamente estimo de aplicación la eximente de plena intoxicación por consumo de drogas y sustancias estupefacientes.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 3 de noviembre de 2003, el Iltmo Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

PRIMERO.- En la madrugada del día tres de Marzo de dos mil dos, en la discoteca BUGUI II, de la localidad de Chipiona, se encontraba el acusado, Miguel Ángel .

SEGUNDO.- Tras salir de la discoteca BUGUI II de la localidad de Chipiona, el acusado Miguel Ángel esperó en las proximidades de la puerta hasta observar la presencia de Miguel y Carlos María , con quienes había mantenido una previa discusión en el interior, los cuales salieron sobre las seis de la mañana, dirigiéndose provocativamente hacia estos, no haciéndoles ninguno de ellos caso a su provocación.

TERCERO.- Acto seguido el acusado abrió una navaja que portaba con una hoja de 9 cms. de largo y 3 cms de ancho en su base terminando en punta y salió corriendo detrás de Miguel y Carlos María , siendo estos alertados por la gente apresuraron su paso hacia sus respectivos vehículos.

CUARTO.- El alboroto había congregado a numerosos curiosos ente los que se encontraba, Benito , 'el mojarra' quién siendo completamente ajeno a la discusión mencionada, e intentando apaciguarle se acercó a Miguel Ángel dándole un empujón con los brazos para que abandonase su actitud. El acusado, aprovechando la superioridad que el arma le proporcionaba, le asestó con ánimo evidente de matarlo, una puñalada de abajo hacia arriba, en dirección algo medial y en un ángulo de unos 30º con el plano frontal que penetró entre la 5ª y 6ª costilla por dentro de la mamila, lugar donde se proyecta el ápex cardiaco, haciendo muesca en el borde inferior de la quinta costilla, que le produjo hemorragia masiva con resultado de shock hipovolémico que le causó la muerte.

QUINTO.- el acusado Miguel Ángel en compañía de su hermano, sin prestar la más mínima asistencia a Benito , marcó del lugar hacia su domicilio donde fue detenido por la Guardia Civil.

SEXTO.- El fallecido, Benito , contaba en el momento de su muerte con 27 años de edad, vivía en compañía de su madre y tenía una hija de siete años de edad.

SÉPTIMO.- Durante la noche Miguel Ángel había consumido alcohol, y/u otras drogas en distintos establecimientos.

OCTAVO.- En el momento de dar la puñalada mortal, Miguel Ángel pese a la ingesta previa de alcohol y drogas, era PLENAMENTE CAPAZ de querer y comprender el alcance de sus actos.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

Que en atención al veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado, debo condenar y condeno al acusado Miguel Ángel como autor responsable de un delito consumado de homicidio concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias legales de INHABILITACIÓN ABSOLUTA por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales así como a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Ángeles en la cantidad de siete mil cincuenta con cincuenta euros (7.050.50 euros), y a Rosa en la cantidad de cinto veintiséis mil novecientos nueve con ocho euros (126.909.08 euros).

Acredítese la solvencia del condenado.

Abónese al cumplimiento de la pena impuesta al condenado la totalidad del tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación del condenado.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personados ante ella todas las partes, se señaló para la vista de la apelación el día 1 de este mes de junio, designándose Ponente para sentencia a D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

Fundamentos

Primero.- La primera dificultad existente para la resolución del recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado y condenado consiste en la identificación de los motivos concretos de apelación que se esgrimen, de entre los permitidos, con carácter tasado y exclusivo, por el artículo 846 bis c ). No es ya que no indique de manera expresa el apartado concreto a través del cual encauza cada impugnación (lo que no sería más que una mera deficiencia procesal perfectamente subsanable por la Sala), sino que existe una palmaria contradicción entre la descripción del contenido de los dos motivos esgrimidos y el suplico del escrito del recurso: en efecto, por su naturaleza, los motivos esgrimidos serían incardinables en el apartado a) del citado artículo , por lo que la consecuencia de su eventual estimación no podría ser otra que la prevista expresamente el artículo 846 bis f ) del mismo precepto, es decir, la devolución de la causa a la Audiencia para celebración de nuevo juicio; en cambio, el recurrente solicita la absolución y, subsidiariamente, la atenuación de la responsabilidad criminal, lo que únicamente podría obtenerse, en su caso, mediante la estimación de algún motivo formulado por vulneración de la presunción de inocencia -apartados c) y e)- o por infracción de precepto legal o constitucional en la calificación de los hechos o la determinación de la pena -apartado b)-.

El defecto en que incurre la representación técnica del recurrente, advertodo en el acto de la vista por el Ministerio Fiscal, no es intrascendente, por cuanto la Sala, en puridad, no podría acordar una nulidad del juicio que como tal no ha sido solicitada, ni desde luego puede rectificar la sentencia apelada si no es a través de la estimación de alguno de los motivos tasados que lo permiten. Con todo, y para satisfacer escrupulosamene el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado, estudiará los argumentos esgrimidos en el escrito de recurso, calificándolos conforme a su naturaleza propia en el cauce del apartado a), habida cuenta de que lo que denuncia son diversos quebrantamientos de las normas y garantías procesales.

Segundo.- En el primero de los motivos se denuncia vulneración del derecho de defensa, en particular con infracción del artículo 520.6.a ), por cuanto el acusado, entonces detenido, no habría recibido asistencia letrada en las dependencias policiales, lo que le habría impedido exigir el reconocimiento médico del detenido a los fines de determinar la eventual alteración de sus facultades como consecuencia de la ingesta de alcohol y drogas que la propia sentencia reconoce como probada.

Al respecto debe decirse, en primer lugar, que el derecho a la asistencia jurídica nace en el momento de la detención, sin que conste en autos que hubiese transcurrido un tiempo significativo desde que ésta se produjo hasta que informó al acusado de sus derechos. Consta en las actuaciones que la diligencia de detención e información de derechos se extendió a las nueve horas del día 3 de marzo de de 2002, es decir, aproximadamente tres horas después de que se produjera el hecho delictivo. Si se tiene en cuenta que la Policía acudió al domicilio del acusado, que voluntariamente éste acompañó a los agentes a las dependencias policiales, y que la detención sólo se produjo, según declaró en el juicio oral el Guardia Civil Don Lázaro , cuando se detectó en esas dependencias, al cachearlo, que la camiseta que portaba estaba manchada de sangre (hasta ese momento el acusado negaba toda participación en los hechos), es razonable pensar que esa información de derechos fue inmediata al momento de la detención, y por lo tanto no existió infracción de su derecho a la defensa. A ello debe añadirse que durante el tiempo transcurrido entre el momento en que los agentes acudieron a su domicilio, y el momento de la detención, dichos agentes no advirtieron que el acusado se encontrara en un estado tal que hiciera aconsejable la práctica inmediata de un reconocimiento médico, como paladinamente declararon en el acto del juicio oral.

Por otra parte, consta en la mencionada diligencia de información de derechos, no firmada por el detenido, que éste solicitó ser asistido por el Letrado del turno de oficio, y que no solicitó ser reconocido por el médico. No consta en qué momento se produjo el primer contacto entre dicho Letrado y el detenido, pero sí es claro que en ningún momento tal Letrado solicitó ese reconocimiento, que aun cuando no fuera inmediato, sí permitiría, aún transcurridas varias horas, obtener datos sobre la entidad de la ingesta de drogas y alcohol. Con todo, en el reconocimiento que a instancia de la Guardia Civil se le realizó a las 10,21 horas, no se hizo referencia alguna a anomalías en su estado psíquico, declarando el médico que lo atendió, en el juicio oral, que no apreció en el acusado síntomas de embriaguez.

A mayor abundamiento, pero no con menos trascendencia, ha de subrayarse que la representación técnica del acusado no formuló, como hubiera podido al amparo de la letra b) del párrafo 1 del artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado , una cuestión previa pidiendo la nulidad de lo practicado por aquél supuesto defecto o irregularidad en la tardanza en informar de sus derechos al detenido. Si una de las finalidades de las cuestiones previas es impedir que accedan al juicio oral pruebas o actuaciones viciadas de nulidad, o denunciar cualquier suerte de irregularidad producida antes de la apertura del juicio oral, para evitar que el Jurado quede influenciado por las mismas, es claro que al plantear tan intempestivamente esta cuestión ahora, sin haberlo suscitado como cuestión previa, se está faltando al principio de preclusión de los actos procesales que, como dijera la Sentencia del Tribunal Constitucional 64/1992, de 29 de abril , en garantía de la regularidad y concentración del procedimiento, ha de obligar a las partes a formular sus alegaciones en el plazo procesalmente previsto, bajo la sanción de la périda de la posibilidad de realización del acto o la de inadmisión del recurso. Lo que está pretendiendo la parte (como dijera esta misma Sala en un supuesto similar, en su Auto de 27 de junio de 2001 ) es que, sin haber sometido este tema previamente al Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado como una cuestión previa y sin que, por tanto, hubiera podido éste pronunciarse sobre el mismo en el sentido que hubiera tenido por conveniente, avocar directamente a esta Sala por la vía del recurso de apelación el tema, lo que constituiría un recurso 'per saltum' inadmisible según criterio establecido, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1997 . Téngase en cuenta, para terminar de ilustrar lo dicho, que la irregularidad o quebrantamiento causante de indefensión que está ahora denunciando el recurrente se habría producido no durante el juicio oral (que es lo que justificaría la nulidad del mismo y la necesidad de repetirlo), ni en la sentencia, sino mucho antes, por lo que debió haber quedado depurado mediante el planteamiento de la correspondiente cuestión previa.

Todo ello conduce, en definitiva, a declarar válido el enjuiciamiento efectuado por el Jurado respecto al estado en que se hallaba el acusado al tiempo de cometer el hecho delictivo, sobre la base exclusiva de las manifestaciones hechas por el propio acusado y por los testigos presenciales (incluidos los agentes que lo detuvieron) en el juicio oral, que pudieron y debieron ser consideradas libremente por los miembros del Jurado como medio de prueba de dicho estado, lo que excluye toda indefensión e impide, por tanto, el éxito del motivo primero.

Tercero.- En el segundo de los motivos de apelación, el recurrente vuelve sobre esta misma cuestión, aunque ahora desde otra perspectiva, impugnando la exclusión en el objeto del veredicto del hecho, propuesto para la consideración del Jurado por parte del Letrado de la defensa, de la falta de asistencia jurídica al detenido en las dependencias policiales, exclusión ésta que fue protestada en debida forma por esa representación técnica.

Pero es evidente que la circunstancia de haber sido o no asistido jurídicamente el detenido en las dependencias policiales no es cuestión que deba ni pueda someterse al enjuiciamiento del Jurado, quien únicamente debe pronunciarse sobre los hechos constitutivos del tipo penal por el que se formula acusación, y las circunstancias, impeditivas o atenuadoras, invocadas por la defensa. Al Jurado se sometió correctamente la cuestión de la ingesta de alcohol y drogas por el acusado, y de la incidencia que sobre sus facultades intelectivas y volitivas causó esa ingesta. El rechazo por parte del Magistrado Presidente de la extravagante propuesta de la defensa referida a la pregunta al Jurado por lo acaecido en las dependencias policiales era obligado y sólo puede calificarse como acertado.

Cuarto.- En el mismo segundo motivo, en su primer inciso, denuncia el recurrente un 'defecto en las instrucciones respecto al veredicto', consistente en la sugerencia del Magistrado Presidente al Jurado de que la mera utilización de una navaja en la perpetración de la agresión a la víctima equivalía sin más a un estado de abuso de superioridad, lo cual habría inducido al Jurado, según el recurrente, a considerar la existencia de la agravante de abuso de superioridad.

El artículo 54 de la LOTJ establece que el Magistrado Presidente entregará a los jurados el objeto del veredicto, y procederá a instruirles sobre la función que tienen conferida, las reglas que rigen su deliberación y votación, la forma en que deben reflejar su veredicto, así como también les expondrá la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión, determinando las circunstancias constitutivas del delito imputado al acusado, las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad, todo ello con referencia a los hechos recogidos en el objeto del veredicto. También dice el artículo 54.1 que esto lo hará 'en presencia de las partes'. Naturalmente, la obligada presencia de las partes la prevé el legislador con la finalidad de que éstas estén atentas a que las instrucciones dadas son correctas, pudiendo, desde luego, señalar objeciones a las que se dieren, pedir concreciones, ampliaciones o rectificaciones, no ya al objeto del veredicto (lo cual se prevé en el artículo 53), sino a las instrucciones dadas, asegurándose así la contradicción incluso en ese aspecto, de no poca importancia en el 'flujo de información' que desde las partes y el Magistrado Presidente llega al Jurado.

En el acta reflejada en los folios 271 y 272 no consta protesta o indicación alguna hecha por el Letrado de la defensa relativa a las instrucciones dadas por el Magistrado Presidente, lo que impide de plano que en el recurso de apelación pueda denunciarse, tan extemporáneamente, cuando ya el Jurado se ha pronunciado, alguna irregularidad en que hubiera podido incurrir el Magistrado Presidente. La representación del recurrente bien pudo discutir entonces lo que ahora considera indebido influjo del Magistrado Presidente sobre los jurados. Al no hacerlo así, y exigir el artículo 846 bis c ) para la admisibilidad del recurso fundado en el apartado a) (que es en el que se incluye como posible motivo de apelación la 'parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado') que se hubiera formulado 'la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada', la Sala no puede ahora entrar a considerar tal aspecto, debiendo desestimarse el motivo de apelación esgrimido.

Ha de tenerse en cuenta, a mayor abundamiento, que la apreciación de la existencia de una agravante de abuso de superioridad es una cuestión de calificación que sólo al Magistrado Presidente corresponde hacer, y no a los jurados. El hecho, pues, de que en el veredicto el Jurado diga, por mayoría de siete votos, que considera al acusado culpable 'del hecho delictivo de homicidio con agravante de abuso de superioridad', no es sino un exceso probablemente inducido por esas instrucciones del Magistrado pero irrelevante a efectos de la defensa del acusado, pues dicho Magistrado, como tampoco esta Sala, en absoluto se encontraba vinculado por esa manifestación del Jurado que no le competía, sino únicamente por los hechos declarados probados, entre ellos el hecho decimoquinto. Pero el recurrente no ha formulado recurso al amparo del apartado b) contra la apreciación de esa agravante, como bien pudo hacerlo, y de ese modo esta Sala no puede entrar a valorar su concurrencia, no ya por haberla apreciado como tal agravante el Jurado, sino, insistimos, por no haber impugnado el recurrente la calificación efectuada por el Magistrado Presidente en su sentencia.

Dicho de otro modo: el supuesto influjo indebido del Magistrado al dar sus instrucciones pudo haber determinado la irrelevante afirmación del Jurado de que existió esa agravante, pero no determinó que, en uso de libertad de apreciación de las pruebas practicadas, declarase probado, como hizo constar en la motivación del veredicto, que el acusado 'es consciente de su superioridad y se aprovecha de ella (...)', a cuya conclusión llegó el Jurado tras valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de las que dedujo una dinámica comisiva así descrita. Con ese material, el Magistrado Presidente tuvo después que 'calificar' los hechos, y ahí, en esa tarea de calificación, es donde debe discutirse si el sólo hecho de portar un arma blanca y utilizarla con conciencia de que la víctima carecía de ella, es o no suficiente, a la luz de la doctrina jurisprudencial, para apreciar la agravante de abuso de superioridad. Sobre la base del respeto a los hechos probados, ese criterio jurídico del Magistrado Presidente pudo perfectamente ser contestado en apelación por la defensa por el cauce del apartado b) del artículo 846 bis c ), y sólo así, tras oir a las otras partes en su impugnación del motivo, la Sala habría debido pronunciarse al respecto.

Quinto.- Al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, han de declararse de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado contra la sentencia de 3 de noviembre de 2003 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma Audiencia Provincial de Cádiz , en causa seguida contra Don Miguel Ángel , debe confirmar y confirma la referida sentencia; declarando de oficio las costas causadas en esta apelación

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.