Sentencia Penal Nº 20/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 94/2006 de 22 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN 94/2006

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 24/2004

JUZGADO CENTRAL DE LO PENAL AUDIENCIA NACIONAL

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ALFONSO GUEVARA MARCOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI.

DOÑA FLOR MARÍA LUISA SÁNCHEZ MARTÍNEZ.

SENTENCIA Nº 20/2006

En la Villa de Madrid, a veintidós de marzo de dos mil seis.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el Rollo de Apelación n° 94/2005 formado para sustanciar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Navarro Gutiérrez en nombre y representación del acusado Darío, y el formulado por la Procuradora Doña Belén Casino González, en nombre y representación de Roberto contra sentencia n° 86/2005 de fecha 3 de noviembre de 2005 dictada por el Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional en Rollo de Procedimiento Abreviado 24/2005.

Han sido parte en el presente procedimiento:

Como apelantes:

Darío, defendido por el j/etrado D. Avelino Miguez Caiña, y

Roberto, defendido por la Letrado Doña Salud Aguilera Recover.

Como apelado:

El Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. Don José María Lombardo Vázquez.

Siendo Ponente el Sr. Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de Instrucción n° 2 de la Audiencia Nacional, se tramitaron Diligencias Previas número24/2004, contra Roberto, Darío, y otros, transformándose en Procedimiento Abreviado n° 24/2004 por un presunto delito de tráfico de drogas.

SEGUNDO.- El Juzgado Central de lo Penal dictó Sentencia n° 8672005 en fecha 3 de noviembre de 2005 , cuya Parte Dispositiva entre otros pronunciamientos dice: "F/ALLO: Que debo condenar y condeno a Roberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 1.346.995 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas.

Asimismo debo condenar y condeno a Darío, como responsable criminalmente del expresado delito sin concurrencia modificativa, a la pena de tres años y un día de prisión y multa de 1.316.995 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas.

Se decreta el comiso definitivo y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de la embarcación Zodiac con su correspondiente motor y de los siguientes vehículos TF-5076- AX; TF-7110-AV; camión y remolque V -9093FS y R-9034-BBG, Opel Omega MA-0813-AY; Pick Up Mitshubishi P-425MCR; Crhysler Voyager T 165RMV; Jaguar Styp V-817DRA y la cantidad de 18.000 euros "TERCERO.- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de los acusados, siendo el recurso admitido a trámite con traslado por diez días a las demás partes; recurso que fue irnpugnado por el Ministerio Fiscal mediante escrito de 23 de febrero de 2006.

CUARTO.- Elevando las actuaciones a esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se formó Rollo n° 94/2006 , se designó Ponente, quedando las actuaciones para resolución, previa observancia de los trámites legales.

Hechos

Se aceptan de manera expresa y se dan por reproducidos los correlativos de la Sentencia del Juzgado "a quo".

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Darío:

La defensa de este acusado, combate la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Penal alegando en primer lugar, error en la apreciación de la prueba, basada en lasdeclaraciones del testigo indirecto o de referencia Gregorio, el cual ha ofrecido disparatadas, absurdas e incoherentes versiones sobre determinados extremos de la declaración. Así, sobre la embarcación neumática "Zodiac" usada en la operación. La declaración de este testigo ha sido tomada sólo parcialmente por el Juzgador, pues de lo contrario debería haber absuelto al Sr. Roberto. Tal declaración que sólo sirve de indicio no debe ser suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria. Además la declaración del coimputado ahora testigo, Carlos Jesús no debió ser tenida en cuenta ya que él mismo se encuentra pendiente de la decisión acerca del beneficio de la suspensión de la condena, lo que sin duda puede de alguna manera condicionar, si cabe, su declaración y no se puede llegar a través de dichas declaraciones a la conclusión de que Darío participó en el desembarco de la droga. Por último, la versión de los hechos ofrecida por el ahora recurrente fueron tildadas de disparatadas, siendo así que el inculpado no tiene porque demostrar su inocencia, sin que el hecho de que su versión no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe ser considerado culpable. Se combate incluso el contenido de la declaración de un testigo, el Policía Nacional con carnet profesional n° NUM000. Igualmente se pone en tela de juicio la prueba acerca del elemento subjetivo del tipo aplicado. Por último, el hachís incautado no se encontró en la casa de Darío, sino muy lejos, en el local sito en Orotaonda Baja, término municipal de San Miguel, siendo así que el foso donde fue hallado el hachís tampoco estaba ubicado en la casa habitación de los Darío.

SEGUNDO.- Tales impugnaciones deben ser rechazas "a limine". El error en la apreciación de la prueba a que se concreta tanto el artículo 790.2 LECrim (apelación), como el artículo 849.2° LECrim (casación) viene más bien referido a la valoración de los documentos, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que demuestre de forma inequívoca el error del juzgador, que se fundamenten en auténticos documentos y no pruebas personales, como las testificales, periciales, declaraciones de los Imputados..., sujetas a la percepción directa del Tribunal (STS de 17 de octubre de 2000 y ATS 264/2006, de 26 de enero ). Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencia mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida, recordándose aquí que la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, en consolidada doctrina, ha excluido del carácter de documento a los efectos casacionales, las pruebas de carácter personal y en las que adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia (SSTS de 24 de septiembre de 2001, y de 3 de diciembre de 2001 ); c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia; d) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos arguméntales; y e) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.

Asimismo, nos recuerda la doctrina del Tribunal Supremo que la valoración de la prueba es responsabilidad que incumbe al Tribunal de instancia pues el artículo 741 de la LECrim , al referirse a las pruebas practicadas en el juicio oral, no solo dispone que las pruebas susceptibles de valoración sean las practicadas ante el Tribunal, sino que, como consecuencia de la anterior, se entiende que quien debe valorarlas es precisamente quien presencia su práctica (STS 5 de marzo de 2003 ).

Conforme a la anterior doctrina, así como a la emanada del Tribunal Constitucional (STC 167/2000, de 18 de septiembre ), ello se traduce de facto en las limitaciones que se imponen al tribunal de apelación para poder revisar las pruebas personales cuando por la índole de la misma sea exigible la inmediación y la contradicción. De este modo las sentencias pueden ser recurridas en apelación por error en la apreciación de las pruebas cuando claramente se infiera aquél de pruebas de carácter documental o pericial aportadas como documentos narrativos que no precisen de ratificación y, por ende no sujetas a los principios de inmediación o contradicción, susceptibles de examen directo por el tribunal (art. 726 LECrim ).

En el caso que nos ocupa, el recurrente no señala ningún error cometido por el Juzgador en la valoración de la prueba, sino que nos encontramos ante un mero planteamiento valorativo del recurrente, que pretende sustituir la valoración en conciencia de la prueba realizada por el Tribunal, por la suya propia, pretendiendo subrogarse así en la posición del Juzgador de instancia, siendo así que, la valoración de la parte viene referida toda ella a pruebas directas de carácter personal como lo son, las declaraciones de los testigos y las de los acusados. Así la sentencia de instancia basa la condena del recurrente en la declaración del testigo Gregorio, que no es una mera prueba indiciaría o indirecta, como el recurrente pretende, sino directa y personal; en las declaraciones del testigo Carlos Jesús, que el recurrente tacha de espúreas sobre la supuesta petición de la suspensión de condena que aquél ha solicitado. La declaración prestada no guarda relación alguna con aquella solicitud, pues los requisitos legalmente exigidos para alcanzar dicho beneficio poco o nada tienen que ver con el comportamiento que el coimputado, ya condenado pueda tener en el plenario seguido para el enjuiciamiento de otro de los partícipes en el hecho delictivo; siendo así que esta declaración más que para reforzar el acervo incriminatorio existente contra el recurrente, ha servido para poner en duda la veracidad de sus propias manifestaciones auto exculpatorias. El Juez "a quo" haciendo uso de la facultad que le atribuye el artículo 741 de la LECrim, otorga mayor credibilidad a las manifestaciones del testigo agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000, quién manifestó que la lancha intervenida era habitualmente usada por Morir, que a las justificaciones dadas por el recurrente, acerca de que la misma era usada para pescar con su tío Venancio, del cual se desconoce su existencia al no haber comparecido en el plenario. El lugar de la aparición del hachís y el dinero son datos objetivos que vienen a corroborar las declaraciones testificales de signo incriminatorio., con independencia del lugar donde se ocuparon. Por todo ello, procede la desestimación del presente motivo

TERCERO.- Recurso de Roberto:

1o) Nulidad de las intervenciones telefónicas.

Alega en primer lugar el recurrente, vulneración del principio constitucional del artículo 18.3 en relación con el 24.3 CE , al entender que no se ha garantizado el secreto de las comunicaciones telefónicas, por lo que a tenor de lo dispuesto en/el artículo 11.1 LOPJ se debe declarar la nulidad de las pruebas contenidas con violación de derechos fundamentales, y ello con base a que las peticiones policiales para la intervención telefónica carecen de sospechas objetivables, siendo meras sospechas policiales, y las resoluciones judiciales de estas carecen de coherencia en cuanto a la necesidad y proporcionalidad en la intimidad y la finalidad que se persigue, siendo por tanto nulas, al carecer de indicios suficientes que justificaran su adopción, ni se han ratificado las mismas ni hay fe judicial de que coincidan con la reproducción de las cintas.

El motivo no puede prosperar. Esta pretensión ya fue planteada y desestimada al inicio del acto del juicio oral como cuestión previa por la defensa de Roberto. En cuanto a la motivación de la autorización judicial de intervención telefónica, la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 recordaba la doctrina constitucional en materia de motivación de las resoluciones judiciales limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones, señalando que la resolución judicial debe expresar las razones tácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo. En el mismo sentido, la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo destaca que "tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (artículos 789.3 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia" (STS 1488/2005, de 19 de diciembre .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción. Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99 ). Estas sospechas han de fundarse en "datos tácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

La STS de 21 de julio de 2003 , preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se base en un fin circunstancialmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito-con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (SSTC 171/1999, y 8/2000 ).En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada (SSTS 1240/98 de 27 de noviembre, y 1018/99 de 30 de septiembre ) por lo que únicamente pueden conocerse /unos iniciales elementos indiciarlos. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (STC 123/97 de 1 de julio , y SSTS de 19 de mayo de 2000 y de 11 de mayo de 2001 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan la Sentencia de 27 de octubre de 2002 , entre otras muchas, "los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente, desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento probatorio.

La STS 360/2004, de 18 de marzo añade que "la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor, de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precise para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental, o lo que es peor, arrastraría, como se pretende en el recurso, a una ineficacia absoluta o un minucioso trabajo policial y judicial.

En el caso que nos ocupa, se cumplen con las exigencias expuestas, pues los datos iniciales, aparecen completados con el propio oficio de la policía, y cumplimentados en el Auto del Instructor como se pone de manifiesto en el acta del juicio oral levantada al efecto, dando así respuesta a la misma cuestión planteada en esta sede.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales integras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.

El quebrantamiento de los requisitos de legalidad ordinaria solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole (SSTC 49/1999, de 9 de abril y 234/1999, de 20 de diciembre y SSTS de 6 de febrero de 2002, y de 17 de marzo de 2004 ).

El Auto de 13 de marzo de 2003 del Juzgado de Instrucción número 4 de Fuengirola (Málaga), dictado en diligencias previas 477/03, se encuentra debidamente fundado, identificando el delito objeto de investigación, los teléfonos y los usuarios de los mismos, determinando el plazo inicialmente concedido, no ofreciendo duda alguna la proporcionalidad de la medida a la vista de la gravedad de los hechos objeto de investigación (un delito de tráfico de drogas) y la necesidad de la misma. Siendo así que, las peticiones policiales no se sustentaban en meras sospechas o conjeturas, sino en una amplia y extensa investigación en la cual, y desde sus inicios aparece el nombre de "Pablo, cuya identidad podría corresponderse con la de Roberto", como así ha sucedido (folios 871 a 874), siendo éste identificado plenamente en el oficio policial de 13 de marzo de 2003, por el que se interesa la intervención de sus teléfonos. En aquél se detalla la participación de Roberto, resultando de las investigaciones y seguimientos practicados serias y fundadas sospechas de su relación con los hechos investigados, reforzadas además por los numerosos antecedentes policiales que de aquél existían en especial por delitos contra la salud pública. Denuncia el apelante la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas, siendo así que de un examen de las actuaciones se desprende justamente lo contrario. La intervención fue acordada por un periodo de 30 días, y que fueron ampliadas a otros teléfonos mediante Auto de 18 de marzo de 2003, prorrogada el 4 de abril del mismo año, y con sucesivas ampliaciones y ceses en función del resultado de las investigaciones policiales, y previa información al Instructor de la marcha de las mismas.

Ninguna vulneración, ya sea de legalidad constitucional u ordinaria, se ha producido en orden a las intervenciones telefónicas practicadas, ya que las mismas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad especifica, orientadas a un fin constitucionalmente legitimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de droga, siendo medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad, dada la severidad con que el ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico. Concurren en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas, debiendo por tanto rechazarse la nulidad interesada.

2º Nulidad de la diligencia de entrada y registro.

Como segundo motivo de apelación, refiere el apelante, vulneración del principio constitucional del artículo 18.2 en relación con el 24.3 CE , al entender que no se ha garantizado la inviolabilidad del domicilio, asimismo en relación con elartículo 11.1 LOPJ se debe declarar la nulidad de las pruebas contenidas con violación de derechos fundamentales. Se denuncia la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicado en la Nave que el Sr. Ricardo tenía alquilada en Almayate (Málaga). Y ello debido a que la policía ya había entrado en la referida nave con anterioridad a la petición judicial de entrada y registro, siendo dicha petición policial absolutamente inmotivada, así como la del auto, ya que no se detallan las gestiones e investigaciones policiales, ni se dice /en que consistieron, por lo que el Auto judicial careció de motivación y proporcionalidad, siendo dicha diligencia nula y también todas aquellas diligencias que directa o indirectamente deriven de la misma.

Los argumentos son similares a los ya utilizados en el motivo anterior, pero ahora referidos a la entrada y registro, por lo basta añadir que la jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional 166/1999, de 27 de septiembre y 8/2000, de 17 de enero , "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999 ).En el auto judicial, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero , "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, y 139/1999, de 22 de julio )". No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero , "han de serlo en un doble sentido". En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave", o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1 ) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 ) (SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999, y 299/2000 )". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos (STS 1316/2001, de 4 de julio, que cita la STS 239/1997, de 26 de febrero ).

Es evidente, por otro lado, que la solicitud de la entrada y registro tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la injerencia como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja conectar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de Instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación (STS 1222/2004, de 27 de octubre ). El Auto de 21 de agosto de 2003, del Juzgado de Instrucción n° 5 de Fuengirola (Málaga) que autorizó la entrada y registro en el domicilio de Roberto se encuentra debidamente motivado por remisión al oficio policial, al igual que el de 20 de agosto de 2003, del Juzgado de Instrucción n° 3 de Vélez Málaga, que autorizó la entrada y registro en la nave que el coimputado Ricardo tenía alquilada en el municipio de Almayate (Málaga), ya que ambos contienen los requisitos formales y materiales que permiten declarar, como lo hizo el tribunal de instancia, la acomodación legal y constitucional de la injerencia. La resolución judicial, complementada con el oficio de petición presentado por la policía que investigaba, expresa la fuente de conocimiento, diversos seguimientos y observaciones policiales, así como las detenciones y registros llevados a cabo, que informaban de la comisión de un hecho grave, la realización de actos de tráfico de drogas. Siendo así que, la entrada anterior de la policía a la nave a la que se refiere el recurrente, les fue facilitada por uno de los detenidos Iván (folio 2520).

Con esos indicios, derivados de las investigaciones policiales, la petición y adopción de la injerencia es razonable y proporcionada, y permite la intromisión realizada en la Nave y domicilios reseñados, no pudiendo ser tachada de falta de motivación 3o Falta de pruebas. Presunción de inocencia.

Alude el apelante a que no existe prueba alguna de que el contenido de la bolsa que vio la policía, contuviera droga en la cantidad de 15 kilogramos de hachís. En ningún momento, la acusación preguntó por el contenido de la misma que se metió en el coche de Roberto, no existe por tanto prueba alguna que relacione a este con la droga, así como tampoco con la aprehensión de la droga transportada en el camión en que Roberto fue detenido, no habiéndose practicado en el acto del juicio oral prueba alguna de cargo que acredite tales ellos en relación al recurrente.

El contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, o acusados, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal comprobar que el juez "a quo" ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación táctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo (STS de 26 de enero de 2006 ).

Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia ha sido correctamente enervada respecto al recurrente, existiendo por ende prueba de cargo apta para ello. Así, el Juez Central de lo Penal, haciendo uso de la facultad que en exclusiva le atribuye el artículo 741 de la LECrim ., ha estimado inveraces subjetivamente la tesis sustentada por la defensa, la cual se contradice además con las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en las investigaciones y seguimientos personales del acusado desde su llegada a la Isla de Tenerife, los cuales, debido a la distancia del acto físico de la entrega de la bolsa, declararon que la bolsa la recibió de Darío en el punto concertado y que luego entregó a Augusto, siendo traspasada al vehículo conducido por Roberto, propiedad de Augusto. El coimputado, y ahora testigo Gregorio relató como Roberto se puso en contacto telefónico con él, preguntándole si conocía a alguien en Tenerife que vendiera droga, ya que necesitaba 15 kilogramos de hachís. Y éste, que había estado presente en un desembarco de droga en la Isla en abril de 2003, le dijo que no había problema alguno, concretando una reunión con él en Tenerife, narrando con todo lujo de detalles (en plena coincidencia con la versión policial) como Darío entregó los 15 kilogramos dehachís a Roberto en una bolsa, visualizada de lejos por la policía, y que Roberto se marchó del lugar con la droga en el vehículo que ocupaba Augusto. Otro tanto sucede con las declaraciones relativas al camión de doble fondo cargado de tomates que se dirigía hacia una nave sita en Málaga y en el que aparecieron más de 700 kilogramos de hachís, explicaciones que adolecen de un alto grado de inveracidad subjetiva.

Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al recurrente, al constar junto con el dato objetivo de la intervención de la sustancia, las declaraciones testificales prestadas en el plenario, las manifestaciones de los agentes intervinientes, prestadas todas ellas en el citado acto, con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad. Por tanto, al comprobarse la existencia de prueba de cargo suficiente, así como que su ponderación se ha realizado por el Juez "a quo" en forma razonada, de acuerdo con la lógica y la experiencia, resulta palmariamente de manifiesto la ausencia de fundamento del motivo expuesto.

CUARTO.- Las costas procesales causadas en esta alzada se declaran de oficio, al no apreciarse temeridad en la formulación del mismo.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación formulados por los Procuradores de los Tribunales D. Carlos Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de Darío y Doña Belén Casino González, en nombre y representación de Roberto debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes la sentencia número 86 de fecha 3 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional en Rollo de Procedimiento Abreviado 24/2004 ; ello con declaración de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación a Rollo de Sala y será notificada a las partes, lo acuerdan, mandan y firman.

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 22 de marzo de 2006.

Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI, de todo lo cual doy fe.