Sentencia Penal Nº 20/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 10/2008 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00020/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 20/2008

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

Dª Mª ROSARIO ESTÉFANI LÓPEZ

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ROLLO Nº 10/2008

P.P.A. Nº 21/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5

DE CÁCERES

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En Cáceres, a tres de Julio de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, por un delito ELECTORAL y de PREVARICACIÓN, contra los inculpados D. Felix , nacido en Cáceres, el 7-10-1961, hijo de Ezequiel Felipe y de Eugenia, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 de Villa del Rey (Cáceres), con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa el 17-5-2007, estando representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Lozano y defendido por el Letrado D. Juan José Flores Gómez; contra Melisa , nacida en Villa del Rey (Cáceres), el 27-5-1965, hija de Antonio y de Julia, provista de D.N.I. nº NUM002 , con domicilio en C/ DIRECCION001 , nº NUM003 de Villa del Rey (Cáceres), con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenida por esta causa el 16-5-2007, estando representada por el Procurador Sr. Muñoz Mohedano y defendida por el Letrado D. Ángel Luis Aparicio Jabón; contra Marcelino , nacido en Villa del Rey (Cáceres), el 9-7-1936, hijo de Modesto y de Candela, provisto de D.N.I. nº NUM004 , con domicilio en C/ DIRECCION001 , nº NUM003 de Villa del Rey (Cáceres), con instrucción y sin antecedentes penales, no habiendo estado detenido por esta causa, estando representado por el Procurador Sr. Muñoz Mohedano y defendido por el Letrado D. Ángel Luis Aparicio Jabón; contra Remedios , nacida en Jaén, el 3-7-1958, hija de Simón y de Aurora, provista de D.N.I. nº NUM005 , con domicilio en C/ DIRECCION002 , nº NUM006 , NUM007 de Cáceres, con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenida por esta causa el 15-5-2007, estando representada por el Procurador Sr. Bustillo Busalacchi y defendida por el Letrado D. Vicente Petrón Testón y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito electoral, de los arts. 139.1 de la L.O.R.E.G., 140.1 .d) de la L.O.R.E.G., y 140.1 .j) de la L.O.R.E.G., en relación con el 390.1.3º del Cód. Penal. Y un delito de prevaricación del art. 404 del Cód . Penal. B) Un delito electoral en grado de tentativa, de los arts. 139.1 y 140.1.d), ambos de la L.O.R.E.G ., en relación con el 16 del Cód. Penal. Del delito electoral y del delito de prevaricación definidos en el apartado A) son responsables en concepto de coautores los acusados: Marcelino , Melisa y Remedios . Y del delito electoral definido en el apartado B) es responsable en concepto de autor el acusado Felix . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Conforme a lo previsto en los arts. 136 y 137 de la L.O.R.E.G ., y la Disposición Transitoria 11ª del Cód . Penal, procede imponer a los acusados las siguientes penas: -A Marcelino , Melisa y Remedios , por el delito electoral: 5 años de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses con cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, y costas. Y por el delito de prevaricación: 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y costas. Y con abono del día de detención sufrido. -A Felix , por el delito electoral en grado de tentativa: 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3 meses con cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, y costas. Y con abono del día de detención sufrido.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a las defensas de los acusados para calificación, expresan su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral, el Mº Fiscal modifica sus conclusiones provisionales en el sentido de retirar la acusación de prevaricación contra Melisa , manteniéndose contra Marcelino y Remedios y elevándose el resto a definitivas.

Por las defensas de los acusados se elevan a definitivas sus conclusiones provisionales.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mª FELIX TENA ARAGON.

Hechos

Se declaran como hechos probados que el día 20 de septiembre de 2006, Federico y Araceli presentaron en el Ayuntamiento de Villa del Rey solicitud de empadronamiento en citado domicilio. En esa época estaba trabajando en el Ayuntamiento de la localidad su hijo Felix , que si bien es auxiliar de policía local, hacía las veces de administrativo de citado Ayuntamiento, y entre sus funciones en esa época tenía encomendada la llevanza del padrón de habitantes, de tal forma que era él personalmente el que recogía las solicitudes, las tramitaba, y cuando estaban terminadas las entregaba al alcalde para posteriormente darlas de alta y notificarlas a los particulares.

Sobre el mes de marzo de 2007, estas dos personas comprueban que no constan inscritas en el padrón y por tanto en el censo que al efecto estaba ya confeccionado para las próximas elecciones municipales a celebrar en ese año 2007. Efectuadas las correspondientes reclamaciones, mediante sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Cáceres, de fecha 26 de abril de 2007 , se estimó la pretensión de los recurrentes y se ordenó al censo electoral la inclusión de los mismos en la localidad de Villa del Rey, donde finalmente votaron en esas elecciones.

Con anterioridad al mes de enero de 2007, y sobre todo durante ese mes pidieron la incorporación al padrón de habitantes de Villa del Rey, 11 personas, entre ellas la entonces secretaria municipal del Ayuntamiento, siendo incorporadas como tal, pero sin que fueran incorporadas al censo electoral por un problema informático de comunicación, si bien y realizadas las oportunas reclamaciones a este censo en el mes de abril de 2007, fueron estimadas sus peticiones y las mismas se incorporaron a ese censo.

Estas solicitudes fueron registradas por Melisa que estaba contratada como auxiliar de biblioteca, si bien realizaba funciones de auxiliar administrativo en ese Ayuntamiento.

El alcalde que aprobó la incorporación de estas 11 personas a ese padrón era Marcelino , siendo algunos de estos empadronados familiares más o menos directos del mismo.

La secretaria en ese tiempo era Remedios que estuvo ocupando la secretaría del Ayuntamiento hasta el 9 de marzo de 2007 en que el secretario titular tomó posesión.

En el mes de febrero y de marzo unas 20 personas aproximadamente también familiares o parientes de aquellas personas que se presentaban en las listas por el P.S.O.E. al Ayuntamiento pidieron su incorporación al padrón municipal, la mayoría de estas solicitudes estaban presentadas por familiares y conocidos de los solicitantes.

Estas solicitudes no fueron atendidas y no se incluyeron en el padrón municipal.

El censo electoral para esas elecciones municipales quedó cerrado el 31 de enero de 2007.

Fundamentos

Primero.- El Mº Fiscal le imputaba a los acusados Marcelino , a Melisa y a Remedios un delito electoral de los arts. 139.1, 140.1.d y j de la L.O.R.E.G . en primer lugar, así como un delito de prevaricación por omisión a Marcelino y a Remedios . A Felix le atribuía un delito electoral del art. 139.1 y 140.1 .d.

Siendo diversos los delitos imputados, así como las personas a las que se le atribuye su comisión, comenzaremos por cada uno de los delitos y de los acusados, así como los supuestos hechos delictivos constitutivos de cada uno, para intentar aclarar y constatar, en su caso, los requisitos de ilicitud necesarios.

En primer término es necesario apuntar que el delito electoral atribuido a los tres primeros imputados ( Marcelino , Melisa y Remedios ) los califica el Mº Fiscal dentro de los ilícitos de los arts. 139.1, 140.1.d y j de la L.O.R.E.G ., cuando cada uno de esos preceptos recoge conductas típicas bien distintas.

Así mientras el art. 139 se refiere al incumplimiento de las normas legales para la formación, comunicación y exhibición al público del censo electoral, el art. 140.1 .d es la realización con inexactitud del recuento electoral en actos referentes a la formación del censo; y finalmente la letra j precisa y se remite a la comisión de una falsedad documental referida a alguna materia electoral.

Segundo.- Y es necesario efectuar esta precisión porque el acusador público no determina, siendo distintas las acciones delictivas y los hechos constitutivos de los mismos, cuáles son en concreto los realizados por estos imputados.

Pero a fin de que ninguna duda pueda albergarse sobre la ausencia de los requisitos necesarios para su comisión, esta Sala sí va a ir uno por uno de los ilícitos que conjuntamente se le están imputando a esos acusados.

Comenzando por el delito del art. 140.1 .j, y como todas las defensas ya pusieran de relieve, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la despenalización que en el Cód. Penal de 1995 tuvo lugar sobre las falsedades que en principio se apuntaron (Auto de esta Sala de 16 de septiembre de 2005 ), postura también taxativamente expuesta en la Sª T.S. de 18-10-2006 , dictada por cierto, también en un delito electoral.

En todo caso, no puede concurrir la falsedad del art. 390 del Cód. Penal, en su caso la del nº 3 , que se efectúa simulando la intervención de personas en un documento que no la ha tenido o atribuyéndole a la que sí lo ha hecho, manifestaciones distintas de las efectuadas.

Esta Sala, después de haber oído a más de 30 testigos, todos y cada uno de ellos han manifestado cómo pidieron voluntariamente por sí mismo o con su autorización y beneplácito la solicitud de empadronamiento a través de los cuales se les atribuía esa supuesta falsedad, es decir, difícilmente pueden los imputados haber cometido esa falsedad cuando los interesados en ese documento, todos reconocen que el contenido del mismo es lo que ellos querían hacer.

En autos se pidió la lectura de la declaración de Maite al haber sido imposible su localización para ser citada. En principio este Tribunal consideró que se reunían las condiciones del art. 730 de la L.E.Cr ., y así se dio lectura de su declaración judicial prestada en Madrid, donde lo único que se recoge es que se afirma y ratifica en su anterior declaración (f. 714). Esa anterior declaración está prestada ante la fuerza pública, funcionarios que no han depuesto ante este Tribunal y que no pueden con su testimonio ofrecer la cobertura legal necesaria para que esa única y exclusiva declaración, por cierto, parca en lo que se refiere a que su solicitud de empadronamiento no se hizo con su consentimiento, pueda desvirtuar el principio de presunción de inocencia de hasta tres personas concretas, el alcalde, la auxiliar administrativa y la secretaria-interventora. Por lo tanto, se carece de prueba alguna sobre esa supuesta falsedad documental.

Tercero.- Sobre la posibilidad de concurrir el ilícito de la letra d) de ese art. 140.1 debe observarse que en el mismo se castiga la inexactitud de un recuento, inexactitud numérica que en este caso se desconoce el hecho concreto que podría concurrir sobre los imputados, ya que por no reunir no se reúne ni que esas 11 altas en el padrón tuvieran efecto en el censo, sino a través de una reclamación formulada por los particulares en el propio censo electoral, y consiguientemente, entendemos que tampoco por esta calificación podría entenderse delictivo el actuar de los imputados.

Cuarto.- Finalmente se cita, o en primer lugar citaba la acusación el art. 139.1 de la L.O.R.E.G . En ese precepto se sanciona al funcionario público que dolosamente incumpla las normas legales para la formación del censo electoral. Decimos formación porque sobre comunicación y publicidad nada se ha expuesto. Los hechos que se habrían cometido por esos tres primeros imputados serían el dar de alta en el padrón a 11 personas sabiendo y conociendo que no vivían allí, y hecho sólo y exclusivamente con la finalidad de que votasen a la formación política con la que se iba a presentar el alcalde.

Todas y cada una de esas 11 personas, salvo dos de ellas por motivos de enfermedad, y la citada Maite sobre cuya declaración ya se ha efectuado la oportuna salvedad y exclusión consiguiente de su testimonio; han manifestado que ellas pidieron su incorporación al censo por voluntad propia y por motivos muy diversos y dispares, ya por cuestiones puramente sentimentales de estar empadronados en su pueblo, a donde acudían con mucha frecuencia, donde vivían sus parientes más próximos y donde mantenían propiedades a cuyo mantenimiento también acudían. Otras, por motivos económicos o por concesión o favorecimiento a unas plazas de residencia de mayores o de viviendas de protección oficial.

En todo caso, y a los efectos que aquí interesan, todas y cada una de ellas voluntariamente y por propia iniciativa. Incluida la propia secretaria del Ayuntamiento que expone con absoluta sinceridad, cómo se le manifestó que era una costumbre que el secretario se empadronase en el municipio al que atendía y ella, no queriendo contravenir esa cuestión, así lo hizo, pero que en todo caso y en esas elecciones municipales ella votó en Cáceres porque, como se ha recogido en los hechos probados, ese empadronamiento ni siquiera tuvo efectos en esa fecha en el censo por un error informático, y no fue hasta abril cuando se hizo, y no estando la misma desempeñando esas funciones en esa fecha no efectuó la correspondiente reclamación, y por lo tanto no se cursó su alta en ese censo.

Quinto.- Si se carece absolutamente de la más mínima prueba de que esa incorporación al padrón se hiciera con los fines que el Mº Fiscal le atribuye, y lo único que consta es quizás una dejación en la comprobación pormenorizada de que efectivamente esos solicitantes residieran más tiempo en el pueblo que en otro sitio distinto, debemos convenir, que esta cierta dejación puede poner de relieve una mala llevanza de determinadas obligaciones administrativas, pero sin que ello pueda constituir, y menos aún, que de ello podamos deducir el dolo específico que exige ese art. 139 (dolo duplicado o reforzado, esto es, sin que baste una mera voluntariedad porque el precepto utiliza esa expresión concreta, Sª A.P. de Cuenca de 29-1-1988 ), para de ellos deducir que la incorporación de esas personas estaba guiada a la alteración del censo.

Alteración que por cierto, y volvemos a repetir, se hace cuando en abril estas personas particularmente reclaman al censo su incorporación que no se había producido hasta esa fecha.

Como tampoco podemos deducir, de esa determinada dejación en la comprobación de este extremo, la comisión de ese delito tanto por Marcelino , como por la auxiliar administrativo porque era su hija, sin que se conozca la obligatoriedad de la misma en realizar ninguna otra función de comprobación al respecto, y finalmente de la secretaria que también se desconoce en qué hecho concreto, recordemos doloso, ha incurrido para atribuirle la comisión de este delito.

Sexto.- Finalmente, y por lo que se refiere a este delito también parece que el mismo se cometió por la negativa de incorporación de los otros 20 solicitantes de los meses de febrero y marzo.

En este caso, y sin entrar en mayores discusiones sobre que una acción pueda constituir un delito y la contraria también el mismo delito (dar de alta a 11 personas y no dar a 20), decimos que es suficiente determinar que si el censo aplicable a las elecciones municipales de mayo de 2007 quedó cerrado a fecha 31 de enero de ese mismo año, la negativa a incluir en el padrón a estos solicitantes no podría tener como finalidad dolosa la modificación o alteración del censo electoral (acción comitiva del art. 139.1 ) ya que ese censo a esa fecha ya estaba cerrado.

Séptimo.- El otro delito que a Marcelino y a Remedios se le imputa es el delito de prevaricación. En el escrito de calificación provisional que la fiscal elevó a definitiva parece que ese delito se cometía, en primer lugar por haber permitido la incorporación al padrón municipal de personas que vivían fuera de la localidad más tiempo que en ella, y por otra en su calidad de conducta omisiva (art. 11 del C.P .) por no haber incorporado a las otras 20 personas que lo pidieron y a los padres del imputado Felix .

En el acto del informe oral la Sra. Fiscal lo limitó a esta última cuestión.

Por lo que se refiere a la incorporación de las 11 primeras personas, ya se ha debatido suficientemente que pudiera haber existido una cierta dejación en la comprobación de ciertos datos, pero que ello no reviste en absoluto ni la gravedad ni la trascendencia ni la incorporación al censo es tan burda como para constituir un delito de prevaricación.

Y en cuanto a la no incorporación de esas otras 20 personas, si el propio Mº Fiscal admite que en este tipo de expedientes y después de la modificación de la Ley 30/1992 realizada Ley 4/1999 el silencio ante la falta de pronunciamiento es positivo (art. 43 ), y en este caso lo que se dice es que con esa falta de pronunciamiento se estaba cometiendo una ilicitud es decir, dictar una resolución a sabiendas de su ilicitud que hubiera representado que al no dictar la resolución no se podría incorporar estas personas al censo, cuando el no dictado de la resolución lo que conlleva es que sí se puede incorporar, no llegamos a entender con esa omisión qué ilicitud se cometía, y si a donde se quiere llegar es que por no dictar la resolución negativa, es decir, negando la incorporación porque no reunía los requisitos también se cometería esa prevaricación posibilitando la incorporación al censo electoral con comisión a su vez del art. 139.1 de la L.O.R.E.G ., nuevamente hemos de referirnos a la imposibilidad de ello, dado que el censo a la fecha de la petición de alta en el padrón de estas personas ya estaba cerrado y por lo tanto ninguna influencia podría tener en ello.

Octavo.- Sobre este delito de prevaricación sólo queda referirnos a la supuestamente cometida en los expedientes de empadronamiento de los padres del otro imputado, ya que al decir del Mº Fiscal, ello se hizo por el alcalde entonces para evitar que votasen en contra de la candidatura con la que él se iba a presentar.

En el acto del juicio Felix , hijo de estos solicitantes, explicó pormenorizadamente cómo él era el que llevaba todo el padrón y lo relativo al mismo hasta el mes de diciembre que cogió vacaciones; era el que recepcionaba las solicitudes, las registraba, las tramitaba y cuando estaban terminadas las pasaba al alcalde.

Si sus padres presentaron estas solicitudes de empadronamiento el 20 de septiembre de 2006, él era el único encargado de recogerlas y tramitarlas porque así nos lo expuso él mismo, y porque así se detrae del testimonio del actual secretario municipal Arturo que nos explicó cómo lo habitual en los Ayuntamientos es que el padrón lo lleve un administrativo o auxiliar administrativo y no el secretario. En igual sentido se pronunció otro secretario municipal, en este caso, Marco Antonio .

Por lo tanto, la declaración de Federico , manifestando que su solicitud la recogió la secretaria, no se considera veraz y está desvirtuada por estas otras pruebas.

Pues bien, si esas solicitudes de sus padres las recogió Felix , como expresamente también reconoció en su declaración, las tramitó el mismo, porque así lo hacía con todas, y ya terminadas se las pasaba al alcalde, desconocemos qué prevaricación puede cometer la secretaria municipal en estos hechos, por lo que ya hay que adelantar que sobre la misma se carece de hechos delictivos de prevaricación.

Y por lo que se refiere al alcalde, aquí sí parece atribuírsele una prevaricación por omisión, es decir, no dijo que se incorporasen al padrón para impedir que votasen otras candidaturas.

Si esa falta de pronunciamiento lo que conlleva es un silencio positivo, difícilmente con esa ausencia de resolución se consigue la finalidad que se le atribuye.

Y tanto es así que los mismos, una vez efectuados las correspondientes reclamaciones, obtuvieron su inscripción en el censo.

Y finalmente, en el mes de septiembre, cuando esas elecciones aún no estaban convocadas, y cuando aún no se sabía en qué lista electoral iba a ir el entonces alcalde, porque como depusieron varios testigos, entre ellos el actual alcalde y varios concejales, la lista del P.S.O.E. se confeccionó y decidió que Marcelino no iba a ir en ella, como sí había ido en otras elecciones, fue en enero de 2007, no podemos adelantar ese dolo, también específico del delito de prevaricación, a 4 ó 5 meses antes de tener los suficientes elementos para saber y conocer que no iba a ir en esa lista y que por lo tanto no debía otorgar el empadronamiento a los padres de Felix para que no votasen a la lista del P.S.O.E. en donde iban familiares de Felix .

Noveno.- Al último de los imputados, Felix , se le atribuye la comisión de un delito electoral de los arts. 139.1 y 140.1 .d.

Después de lo ya expuesto con respecto a los otros imputados, poco más cabe añadir para fundamentar la ausencia de conducta delictiva por los artículos citados, a este imputado.

Sobre el art. 140.1 .d y la conducta comitiva que en el mismo se recoge nos remitimos a lo ya expuesto.

Y sobre el actuar ilícito del art. 139.1 de la L.O.R.E.G., si el día 31 de enero de 2007 el censo para las elecciones municipales ya se había cerrado, y no había posibilidad de nuevas incorporaciones, el hecho de que en febrero y marzo de 2007 se intentase el empadronamiento de unas 20 personas difícilmente puede considerarse que estaba motivado para la alteración dolosa de ese censo electoral, porque cronológicamente ya no era factible.

Y en todo caso, si los que han depuesto de estas 20 personas también especifican que esa petición la efectuaron por iniciativa propia, y que José Flores no movió ni promovió ni los coaccionó para ello, vuelve a producirse un vacío sobre la acción dolosa cometida por este imputado.

Décimo.- Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos inherentes favorables a ello del DELITO ELECTORAL y de PREVARICACIÓN de que venían acusados a Marcelino , a Melisa y a Remedios . Y por el DELITO ELECTORAL que se le imputaba a Felix .

Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Déjense sin efecto las posibles medidas cautelares tanto personales como patrimoniales que con respecto a los absueltos hayan podido acordarse.

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.