Sentencia Penal Nº 20/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 7/2008 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-37-1-2008-0000042

Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado - 000007/2008 -02

Procedimiento Abreviado - 000341/2007

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 7 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 000020/2008

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as

D. JESUS Mª HUERTA GARICANO

Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL

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En Valencia, a veintinueve de enero de dos mil ocho.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2007, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 7 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000341/2007, por delito de robo con violencia contra Victor Manuel y Jose Pablo .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. FERNANDO GIL , y en calidad de apelado/s, Victor Manuel y Jose Pablo ; representados por el Procurador/a de los Tribunales D./Dª SERGIO ORTIZ SEGARRA y Dª

TERESA CASTELLANO SANCHIS, bajo la dirección de los Letrado/a D./Dª FEDERICO SANJUÁN SÁNCHEZ y DªOLGA ESTRADA LOPEZ, respectivamente; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Con fecha 21 de Junio de 2007, se incoaron Diligencias Policiales con número 196030, por la Policía Nacional de Valencia, por unos hechos ocurridos sobre las 03,00 horas del mismo día en la calle Doctor Waksman, a la altura del número 30, de la localidad de Valencia. La víctima, Pedro Francisco , manifestó que tres individuos de raza árabe se le habían aproximado, exigiéndole la entrega de lo que llevara de valor, propinándole a continuación patadas y puñetazos, arrebatándole el teléfono móvil y dos cadenas de oro que portaba en el cuello.

Con ocasión del servicio de prevención del a delincuencia, en el cruce de la Avenida Doctor Waksman y de la Avenida Ausias March, se practicó la identificación de Victor Manuel , al que se ocupó en el bolsillo derecho del pantalón un teléfono móvil, acordándose su detención al personarse e el lugar, un agente de la Policía Local que informó de los hechos anteriormente reseñados.

Practicada una batida por las indemnizaciones, fue localizado, en la Calle Malilla, Jose Pablo , quien al darse a la fuga, fue interceptado y detenido.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo absolver y absuelvo libremente a Victor Manuel , del delito de ROBO CONVIOLENCIA, que se le imputaba, declarando de oficio las costas del proceso.

Que debo absolver y absuelvo libremente a Jose Pablo , del delito de ROBO CON VIOLENCIA, que se le imputaba, declarando de oficio las costas del proceso.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de MINISTERIO FISCAL- D. FERNANDO GIL se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso formulado por Ministerio Fiscal contra la sentencia que absolvió a los acusados de un delito de robo con intimidación que les imputaba la acusación publica se refiere tan solo a uno de ellos, Victor Manuel , y se sustenta en la errónea apreciación por el juzgador de la prueba directa e indiciaria que obra en la causa.

El invocado motivo ha de ser acogido en esta alzada.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:

1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. Y

3º.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

SEGUNDO.- Igualmente, este Tribunal es conocedor de la doctrina contenida en la difundida Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre , en la que acomodándose a la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entendió que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Tal doctrina ha sido posteriormente reiterada en otras muchas sentencias como los números 167, 170, 198, 199, 200 y 212 de 2002, 209/2003, 10/2004 y 12/2004 entre otras muchas, de las que se desprende con toda claridad la intangibilidad en apelación de la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia en el caso de que el tribunal de apelación se enfrente a una sentencia de instancia absolutoria y medie una petición de condena, lo que en definitiva no es sino llevar a sus ultimas consecuencias la doctrina que desde siempre mantuvieron las Audiencias Provinciales sobre la imposibilidad de alterar esa valoración salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria".

Este es precisamente el supuesto que examinamos, donde como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal la valoración que de la prueba practicada realiza la juez de instancia se revela como errónea y contraria a las reglas de la lógica pues ha existido prueba directa de la autoría del acusado Victor Manuel integrada por el reconocimiento espontáneo del mismo por la victima, precisamente en el momento en que era detenido por agentes de la Policía Nacional tan solo minutos después de la perpetración del delito y en la calle paralela a aquella en que había tenido lugar. Tal reconocimiento en unión del contundente indicio de que en poder del acusado fuera hallado el móvil sustraído minutos antes a la victimas y que esta reconoció como propio, y atendida la inverosímil justificación que para justificar su posesión proporcionó el detenido, alegando que instantes antes habían pasado tres individuos corriendo y habían arrojado a sus pies el teléfono móvil limitándose el a cogerlo, conducen inexorablemente a fundar una sentencia de condena. En el caso de autos no se realiza rueda de reconocimiento y el testigo depone en la vista oral ratificando aquel recogimiento anterior siendo innecesario la practica de reconocimiento judicial alguno al no haber duda alguna de la persona a la que se le imputan los hechos, partiendo las diligencias de un reconocimiento espontáneo realizado por la victima, el SR Pedro Francisco , cuando a los pocos minutis de acaecer el asalto reconoce en plena calle a uno de los autores del mismo y así se lo comunica a los policías que lo están identificando que proceden a su detención y ese reconocimiento como ha señalado la jurisprudencia hace innecesario cualquier otro y desde luego el llevado a efecto en el acto del juicio muy posterior al efectuado en la misma fecha de los hechos. La víctima reconoce en la calle al acusado -sin duda alguna- y lo indica así a los agentes policiales.

El Policía Nacional 92.803 y el 98.971 manifiestan que estando identificando al acusado, fue reconocido sin ningún género de dudas por el Sr. Pedro Francisco como uno de los participes en el robo.

TERCERO: Así pues, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del Cp cuya calificación jurídica no ha resultado combatida.

CUARTO: Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Cp el acusado Victor Manuel por su participación directa y material en los hechos

QUINTO: Concurre, en la ejecución del expresado delito la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante del artículo 22-2º del Código Penal al darse los requisitos que una constante doctrina jurisprudencial requiere para la existencia de esta agravante: uno objetivo consistente en la existencia de un desequilibrio de poderes entre sujeto activo y pasivo, y otro subjetivo o conocimiento por los autores de tal desequilibrio y la utilización tendencial de dicha ventaja. Requisitos que concurren en el hecho cometido el día de autos, al proceder el acusado, a abordar acompañado de dos individuos más a la víctima, a la que además golpearon, evidenciándose la desproporción entre e numero de sujetos activos y pasivo de la infracción, notoria y determinante de la mayor facilidad comisiva que se integra ampliamente en esa "alevosía de segundo grado" o grado menor en que el abuso de superioridad consiste con arreglo a reiteradísima doctrina jurisprudencial, que la ha estimado concurrente en supuestos de agresiones de dos hombres contra uno.

SEXTO: Vista la concurrencia de la circunstancia agravante descrita el Tribunal considera que conforme a lo dispuesto en el artículo 66-3º 237 y 242.1 del Cp del Código Penal , procede imponer la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena que integra el mínimo de la mitad superior de la pena base señalada n el articulo 242.1

SEPTIMO: En orden a la reparación de los perjuicios causados, este Tribunal entiende que el procesado debe indemnizar a Pedro Francisco la cantidad de 378,75 euros en que aparecen valorados las cadenas de oro.

OCTAVO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , el acusado vendrá obligado a satisfacer el importe de la mitad de las costas procesales causadas en el procedimiento si bien procede declarar de oficio las causadas en esta alzada.

NOVENO: Este Tribunal acogiendo el criterio establecido en Sentencia de la Sala Segunda del TS de fecha 14 de Febrero de 2007 no se pronuncia sobre la expulsión del condenado del que solo consta que se hallaba irregularmente en España desconociéndose cualquier otra circunstancia que pudiera afectar al arraigo del mismo en nuestro país dado que no consta se le haya oído expresamente en el acto del juicio en torno a este extremo, por lo que deberá realizarse el expresado pronunciamiento en ejecución.

Es doctrina reiterada de la Sala Segunda que hace falta una lectura constitucional del art. 89-1º del Código Penal eliminando el automatismo del tipo legal en cuanto a la expulsión. Existen dos razones de opuesto sentido que exigen una motivación de la decisión de expulsión que puede adoptarse a la vista de todas las circunstancias existentes en cada caso. En argumento pro reo la expulsión puede afectar a otros bienes incluso más trascendentales como los del arraigo del penado en España y la ruptura de los lazos familiares que aquí tenga, factores que deben ser valorados en un juicio de ponderación ante la gravedad del delito cometido.

En argumento inspirado en el principio de igualdad ante la Ley, también se puede argumentar que la expulsión de los extranjeros de forma automática supone un tratamiento discriminatorio en favor de los extranjeros a los que les resultaría impune su delito en relación a los españoles, y, unido a ello, el efecto perverso que dicha expulsión automática puede tener por cuanto supone la gratuidad del primer delito con la consiguiente invitación a venir a España para delinquir, lo que constituye un factor criminógeno de primer orden. El punto de unión de ambas reflexiones, es, precisamente la exigencia de introducir una valoración individualizada en cada caso y una decisión motivada por parte del Tribunal concernido, pues a él le conviene como Tribunal también de ejecución de la pena impuesta la decisión.

En tal sentido se pueden citar las SSTS 901/2004 de 8 de Julio, 636/2005 de 17 de Mayo, 710/2005 de 7 de Junio, 906/2005 de 8 de Julio, 1162/2005 de 11 de Octubre, 1231/2006 de 23 de noviembre ó 35/2007 de 25 de enero .

Por todo ello procede la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia impugnada que, debe mantenerse en lo que respecta a Jose Pablo al haberse aquietado el Ministerio Fiscal en cuanto a la absolución del mismo, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por MINISTERIO FISCAL, contra la SENTENCIA Nº 421 DE 14-09-07 dictada por Procedimiento Abreviado - 000341/2007 por JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 7 DE VALENCIA .

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la resolución recurrida, manteniendo los pronunciamientos relativos al acusado Jose Pablo .

TERCERO.- CONDENAR al acusado Victor Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y pago de la mitad de las costas procesales causadas en el procedimiento.

Igualmente deberá indemnizar a Pedro Francisco en la cantidad de 378,75 euros mas intereses legales.

CUARTO.- DECLARAR de oficio las costas de esta alzada. REVOCAR la sentencia a que el presente rollo se refiere.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.