Sentencia Penal Nº 20/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2008 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 19/08

Procedimiento Jurado 11/07-Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado).

CAUSA JURADO NÚM .1/06-Juzgado de Instrucción núm. 16 de Barcelona.

S E N T E N C I A N Ú M.20

Excma. Sra. Presidenta:

Dª.Mª Eugenia Alegret Burgues

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Francisco Valls Gombau

D. Enric Anglada Fors

En Barcelona, a 14 julio de 2008

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por Pascual contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2008 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento núm.11/07 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/06 del Juzgado de Instrucción nº.16 de Barcelona. El referido apelante ha sido defendido por el Letrado D. José Benítez Delgado y ha sido representado por la Procuradora Dª Blanca Soria Crespo. Han sido partes apeladas el Ministerio Fiscal y María Inés , Eugenia , Abilio y Eladio todos ellos defendidos por el Letrado D. Guillermo Sánchez Lineros y representados por el Procurador D. José Joaquín Pérez Calvo.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de marzo de 2008, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban:

"PRIMERO.-Que el acusado Pascual , mayor de edad y sin antecedentes penales sobre las 19,30 horas del día 3 de marzo de 2006, provisto de un cuchillo al menos de 15 cm de hoja y 5 cm. de ancho se dirigió a la zona ajardinada existente en la confluencia del Pº Sta. Madrona y c/Lleida de Barcelona donde se encontraba Severiano de 26 años de edad y percatado de la presencia de éste se dirigió hacia él con intención de causarle la muerte y le propinó una contundente y fuerte cuchillada dirigida al tórax de Severiano a la altura de la línea media de la axila izquierda y dada la fuerza del ataque le atravesó la séptima costilla penetrando por parénquima pulmonar izquierda, atravesando los dos lóbulos pulmonares hasta llegar a seccionar la vena pulmonar lo que provocó la muerte de Severiano instantes después a causa de shock hemorrágico agudo y anemia.

SEGUNDO.- Que el acusado Pascual le asestó la cuchillada a Severiano de forma sorpresiva, inopinada e inesperada, saliendo de entre los arbustos y matorrales que había en la zona, apuñalándolo, siendo consciente de que el agredido Severiano no tenía posibilidad de defenderse de forma eficaz, y sin riesgo para su persona que pudiera proceder de la defensa de la víctima, y sacando el cuchillo que llevaba oculto entre sus ropas.

TERCERO.- Este ataque del acusado a Severiano se produjo para apoderarse de una bolsa que la víctima llevaba que contenía una cartera marca "II Giorgio" en el que había dinero, quedándose con ésta, la cual fue recuperada sin dinero en poder del acusado al tiempo de su detención días después, hecho que realizó con ánimo de obtener un beneficio económico.

CUARTO.- Que el acusado atacó a Severiano aprovechando las circunstancias de que el lugar donde realiza los hechos era de escasa afluencia de gente y consciente de ello con lo que debilitaba la defensa que pudiera hacer la víctima.

QUINTO.-Que el acusado en el momento de ejecutar los hechos no sufría enfermedad mental ni tenía limitación alguna de las facultades de entender y de querer, siendo plenamente consciente de sus actos."

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"Que en virtud del veredicto de culpabilidad del Tribunal del Jurado debo CONDENAR Y CONDENO a Pascual como autor responsable de un delito de ASESINATO y otro de ROBO CON VIOLENCIA con la concurrencia de la circunstancia agravante del art. 22.2 del Código Penal de aprovechamiento del lugar y circunstancias a las penas siguientes: Por el delito de ASESINATO la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta y por el delito de ROBO CON VIOLENCIA las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo a que indemnice a Eladio en 40.000,- eu. Por los daños morales causados por la muerte de su hijo, a Eugenia en 40.000,- Eu. Por el mismo concepto y a Abilio en 30.000,- Eu. Por el mismo concepto. Asimismo condeno a Pascual al pago de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, la representación procesal de D. Pascual interpuso en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 7 de julio de 2008 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D.José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La defensa de D. Pascual interpone recurso de apelación por indebida aplicación de la agravante de aprovechamiento de lugar y circunstancias que afectan a la calificación jurídica y a la determinación de la pena, solicitando la revocación de la sentencia dictada en el procedimiento de Jurado 11/2007 , procediéndose a dictar otra por la que, tras rechazarse la concurrencia de la citada agravante del art. 22.2 CP de aprovechamiento de lugar, se imponga a su representado la pena de 15 años por el delito de asesinato y de 3 años y 6 meses por el delito de robo con violencia.

SEGUNDO.- Circunstancia agravante de aprovechamiento de lugar -art. 22. 2 CP -.

1.- La sentencia apelada condena a D. Pascual como autor de un delito de asesinato - al concurrir en el homicidio la alevosía- con la apreciación de la circunstancia de aprovechamiento de lugar (art. 22. 2 CP .) a la pena de 18 años de prisión e inhabilitación absoluta y por el delito de robo con violencia a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial.

El recurso se fundamenta en la inexistencia de la circunstancia agravante del art. 22. 2 CP , por lo cual, la pena a imponer debería ser, a entender del recurrente, la de 15 años de prisión por el delito de asesinato y de 3 años y 6 meses por el delito de robo.

2.- En la proposición 6ª del objeto del veredicto se hace constar en relación con esta circunstancia: " Si el acusado atacó a Severiano aprovechando las circunstancias de que el lugar donde realiza los hechos era de escasa afluencia de gente y consciente de ello con lo que debilitaba la defensa que pudiera hacer la víctima", proposición aprobada por unanimidad y motivada por " El hecho de que no exista ningún testigo ocular, demuestra que el lugar era poco transitado. Hecho que dejaba indefenso a la víctima ante el ataque de su agresor".

Los hechos probados de la sentencia reflejan que el ilícito se cometió sobre las 19,30 horas del día 3 de marzo de 2006 , portando el acusado un cuchillo con el que se dirigió a una zona ajardinada de Barcelona sita en la confluencia entre la C/ LLeida y el Paseo Santa Madrona, destacándose en el apartado cuarto de los hechos probados que " El acusado atacó a Severiano aprovechando las circunstancias de que el lugar donde se realizan los hechos era de escasa afluencia de gente y consciente de ello con lo que debilitaba la defensa que pudiera hacer la víctima".

3.- Esta agravante en su modalidad de aprovechamiento del lugar y tiempo -art. 22. 2 CP -, como declara reiterada jurisprudencia -SSTS. 25 Enero 2005, 20 Julio 2006 y 8 de marzo 2007 - agrupa bajo su rúbrica un complejo de circunstancias que tienen como común denominador y factor característico, el hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el anonimato o la impunidad y añade que para que concurra la agravante de aprovechamiento de lugar han de concurrir dos elementos " ... uno, objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones; y dos, el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia ..."

La descripción del aprovechamiento de lugar tal como se ha expuesto y sobre la que recayó el objeto del veredicto se halla destinado a debilitar la defensa, como literalmente se recoge en el veredicto y en la sentencia, lo que es propio de la agravante de alevosía que, por su naturaleza, como recuerdan las SSTS. 7 Mayo 2002 y 8 Marzo 2007 no siempre es compatible con la de aprovechamiento de lugar, ya que se pretende neutralizar una última posibilidad de defensa que califica la alevosía, en tanto se procura el desvalimiento objetivo de la víctima, señalándose en la STS. 8 Marzo 2007 que: " ... En relación a la compatibilidad del aprovechamiento de las circunstancias del lugar con la agravante de alevosía, es evidente que su compatibilidad es problemática, pues ambas inciden e un mismo objeto: la evitación del riesgo que pueda suponer la defensa del ofendido, si bien existe un matiz diferenciador constituido por la búsqueda de la impunidad .... que está ausente de la estructura de la alevosía en la medida que en esta lo apetecido por el agresor es la ejecución de su acción con la elección de medios, modos o formas que tiendan a neutralizar la reacción de la víctima sin referencia ni blindaje a la posible impunidad de su acción, impunidad que si bien es un fin normal dentro de la lógica delictiva, es lo cierto que cuando se observa en la ejecución del hecho que además de la neutralización de la defensa de la víctima se ha escogido/aprovechado un escenario especialmente idóneo para no dejar rastro delictivo, para facilitar la impunidad, habrá de convenirse que se está en presencia, en tales casos, de un desvalor de la acción delictiva que no está absorbida ni compensada con la alevosía, y por ende, sería posible la compatibilidad entre aquella y la de aprovechamiento del lugar ...".

4.- En el caso de autos tal como fue planteado el objeto del veredicto y se halla recogido en la sentencia apelada el lugar y su aprovechamiento fueron buscados de propósito para debilitar la defensa con lo cual la apreciación de la alevosía resulta incompatible con la agravante del art. 22. 2 CP . Es más, ni siquiera puede considerarse que concurre dicha circunstancia agravante de aprovechamiento del lugar que, en todo caso, lo sería para el delito de robo con violencia y no para el de asesinato pues en el presente supuesto es incompatible con la alevosía al tender en ambos supuestos a debilitar la defensa de la víctima. A dichos efectos, tal como se narra en los hechos probados el lugar de la comisión del ilícito es una zona ajardinada urbana y el motivo para su apreciación se fundamenta por el Jurado en que no hubo testigos oculares y se deja indefenso a la víctima, siendo insuficiente para su consideración. También es insuficiente fundamentar la agravante en que el lugar -zona ajardinada urbana- no era muy transitado, cuando lo cierto es que era frecuentado por personas (testigos Sres. Ambrosio , Eliseo , Luciano , Jose Luis y Alfredo , f. 88-90) que incluso, en aquel momento, pudieron auxiliar a la víctima en los últimos momentos, así como apercibirse del agresor en su huida, sin que ni por el elemento objetivo ni el subjetivo pueda desprenderse que procede la aplicación de dicha circunstancia agravante.

En su consecuencia, procede estimar el motivo del recurso interpuesto por la representación del Sr. Pascual .

TERCERO.- Individualización de la pena.

En el caso examinado la pena a imponer habrá de partir de dos circunstancias: A) La estimación del recurso, con la supresión de la agravante de aprovechamiento de lugar que ha de tener reflejo en la extensión de la pena y en relación con aquella que le fue impuesta en la sentencia que con la concurrencia de dicha circunstancia lo había sido en la pena tipo en su mitad superior (18 años por el asesinato y 5 por el robo con intimidación), y B) La no concurrencia de circunstancias agravantes ni atenuantes en el delito de asesinato (una vez suprimida la de aprovechamiento de lugar) y robo con violencia, para lo cual habrá de tenerse presente las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

A dichos efectos, hemos de señalar que se trata de un hecho de una gravedad especial como es un delito de asesinato si bien en orden a las circunstancias personales no son de destacar ninguna que comporten un desvalor subjetivo, por lo cual, en atención a lo expuesto y a la pena inicialmente fijada por la sentencia apelada (con la concurrencia de la agravante de aprovechamiento de lugar) procede fijar la pena por el delito de asesinato en 17 años y en 4 años, por el delito de robo, con lo cual el complejo punitivo integrado por la comisión de dos ilícitos penales suma una penalidad total de 21 años que refleja, en mayor medida, tanto la gravedad del hecho como la apreciación de las circunstancias personales y la penalidad de ambos delitos en que solo uno de ellos tendría una pena en su grado máximo, de 20 años.

CUARTO. Costas.

No procede realizar un especial pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada, que, por lo tanto, se declaran de oficio.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Blanca Soria Crepo en nombre y representación de D. Pascual contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2008 en el Procedimiento de Jurado núm. 11/2007 , dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/2006 instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 16 de Barcelona, y en consecuencia, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Pascual como autor responsable de un de delito de ASESINATO y otro de ROBO CON VIOLENCIA a las siguientes penas: Por el delito de ASESINATO a la pena de DIECISIETE AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta y por el delito de ROBO CON VIOLENCIA a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo a que indemnice a Eladio en 40.000 euros por los daños causados por la muerte de su hijo, a Eugenia en 40.000 euros por el mismo concepto, a Abilio en 30.000 euros por el mismo concepto, con condena a D. Pascual por las costas del juicio celebrado ante el Jurado incluidas las de la acusación particular, sin especial pronunciamiento respecto a las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACION.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo dia de su fecha; doy fe.