Sentencia Penal Nº 20/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 28/2007 de 19 de Enero de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 28/07

Diligencias Previas nº 2228/05

Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona

SENTENCIA nº 20

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª. María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a diecinueve de enero de dos mil nueve

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 28/07, Diligencias Previas nº 2228/05, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Pablo nacido en Georgia el día 1 de enero de 1974 , sin filiación conocida , sin antecedentes penales, en situación irregular en España y con domicilio en la localidad de Barcelona, Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de noviembre de 2008 , representado por el Procurador Sra. Espada Losado y defendido por el Letrado Sr Cortés Pablo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 5 años de prisión y multa de 100 euros , accesorias y costas mas el comiso de la sustancia y dinero intervenidos

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las elevó a definitivas corrigiendo solo un error material, elevándolas igualmente a definitivas la Defensa.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 04.00 horas del día 5 de mayo de 2005 agentes policiales que se encontraban de vigilancia en la calle Cassas y Amigó de Barcelona por tratarse de un lugar en el que era frecuente el tráfico de sustancias cuando se percataron de la presencia de Pablo , de nacionalidad georgiana, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, el cual les infundió sospechas por lo que decidieron pararle e identificarle.

Cuando se disponían a hacerlo observaron desde pocos metros como se acercaba un individuo que tras entregar al hoy acusado un billete de 50 euros recibió de éste una papelina que al ser sin solución de continuidad interceptado tenía consigo en la mano y que contenía una sustancia que pericialmente analizada resultó ser 0.131 gramos netos de heroína con una pureza del 44,7%.

Asimismo el acusado portaba consigo otras dos papelinas de una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con una peso neto respectivamente de 0'060 gramos con una pureza del 29'4% y de 0'015 gramos con una pureza del 73'3% que poseía con idéntica finalidad ilícita así como 130 euros producto de dicha actividad.

El precio de las sustancias aprehendidas en el mercado ilícito alcanza 60 euros el gramo de cocaína y 70 euros el gramo de heróina.

La sustancia ocupada la poseía el acusado para su distribución a terceros en el tráfico ilícito del que provenía el dinero que le fue intervenido.

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Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en la tenencia de sustancias esupefacientes con la finalidad de tráfico y referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación en dicho tipo penal:

1º) La realización de un acto de tráfico concretado en la entrega a un tercero por cincuenta euros de una papelina con una sustancia que pericialmente analizada resultó ser heroína con el peso y pureza en base referida en los hechos que se entienden probados. Frente a la versión exculpatoria del acusado en el uso de su derecho de defensa la Sala otorga credibilidad al testimonio del agente número 85687 quien, en el ejercicio de sus funciones y no tachado de parcialidad objetiva o subjetiva, relató que hallándose de patrulla con un compañero por una zona en la que era frecuente el tráfico de sustancias, observaron a escasos metros como el acusado contactaba con otra persona y le entregaba una papelina a cambio de 50 euros que sin solución de continuidad fueron hallados arrugados en su bolsillo del mismo modo que la papelina fue hallada aun en la mano del comprador, la cual resultó contener heroína. A dicha credibilidad coadyuva el hecho de que le fueron halladas al acusado dos papelinas de una sustancia que resultó contener cocaína sin que, a pesar de que el informe forense refiere por sus propias manifestaciones una adicción a dichas sustancias, se haya acreditado fehacientemente tal condición que, en todo caso, ( es decir, aun suponiendo su existencia y que realmente hubiera comprado para si previamente las sustancias) no desvirtúa el intercambio ilícito llevado a cabo y claramente observado por los agentes.

2º) La naturaleza de estupefaciente de las sustancias ocupadas, acreditada mediante el análisis verificado tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo, no impugnado por la parte, que las calificaron, como heroína y como cocaína las cuales, jurídico y medicamente, se hallan catalogadas entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto alcaloide susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 .

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio, acto que efectivamente se realiza.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , al procesado por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, . 28, y 66.1 del Código Penal procede imponer al mismo la pena de tres años de prisión y multa de 100 euros cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria tres días de prisión

La pena se impone en el límite mínimo de su mitad inferior en cuanto en supuestos como el de autos de menudeo o trapicheo de sustancias en cantidades pequeñas el Tribunal entiende que el mínimo legal que impone es sobradamente suficiente para cumplir el fin de prevención general de la pena, resultando desproporcionada a la gravedad objetiva del hecho una pena mayor no concurriendo circunstancias.

No procede naturalmente la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al tratarse de un ciudadano georgiano.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas al acusado.

QUINTO.- Conforme determinan los articulos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la sustancia intervenida y del dinero ocupado al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pablo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud , sin circunstancias , a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA de 100 euros cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria TRES DIAS de prisión , así como a abonar las costas procesales.

Dese a las sustancias y dinero intervenidos, producto del tráfico ilícito, el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

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