Sentencia Penal Nº 20/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 52/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 52/09.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 837/06.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE BRIVIESCA (BURGOS).

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA

S E N T E N C I A NUM. 00020/2010

En Burgos, a ocho de Marzo del año dos mil diez.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Briviesca (Burgos), seguida por DELITO DE ESTAFA, contra Blas con DNI nº NUM000 , natural de Madrid, nacido el 10 de Diciembre de 1.950, hijo de Agustín y de Petra, con domicilio en Madrid Calle DIRECCION000 nº NUM001 ; NUM002 , con antecedentes penales susceptibles de cancelación, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia consta en autos, representado por la Procuradora Dª Mª José Martínez Amigo y asistido por el Letrado Dº Carlos Luis Saus Bernaldo de Quirós, siendo partes acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como Acusación Particular Santiaga representada por el Procurador Dº Sigfredo Pérez Iglesias y asistida por el Letrado Dº José Luis Mateos Fernández; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 837/06 del Juzgado de Instrucción de Briviesca (Burgos) está acusado Blas , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 3 de Marzo de 2.010.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.1º del Código Penal , dirigiendo acusación contra Blas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición de la pena de 3 años de Prisión y Multa de 18 meses a 10 € diarios con arresto sustitutorio del art. 53 en caso de impago, Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas.

Debiendo el acusado de indemnizar a Santiaga en 23.600 €.

TERCERO.- Por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 penado con arreglo al art. 250.1.6 y 7 del Código Penal , considerando autor a Blas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de 6 años de Prisión y Multa de 18 meses a razón de 20 €, accesorias y costas incluidas las de la Acusación Particular. Debiendo de indemnizar en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 86.000 €.

CUARTO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de Blas .

Hechos

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que el acusado Blas mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, vino ofertando desde dos años antes de contratar con Santiaga , a través de Internet la venta de fincas, casas y chalets en relación con la localidad de Castellanos de Bureba (Burgos).

Siendo en fecha 10 de Mayo de 2.006 cuando se celebró un contrato privado entre Santiaga en calidad de compradora y el acusado Blas en calidad de vendedor, por el que este vendía a la primera un solar urbano de 73 metros cuadrados de planta, con bodega, y terreno urbano colindante de 150 metros cuadrados, más otro terreno rústico anexo a este de 311 metros cuadrados, en la cantidad de 6.000 €, que serían pagados por la compradora en el momento de la transmisión ante Notario. Igualmente, el acusado en calidad de constructor de la empresa " CASA000 CB" se comprometía a edificar una casa, en el pueblo de Castellanos de Bureba, en solar de referencia catastral ( NUM003 ) en la cantidad de 57.000 €, que serían pagados por Santiaga según acuerdo anteriormente establecido por los dos intervinientes (cuyos términos no han quedado determinados). Estableciéndose una fianza de 600 € (entregada en ese momento por la misma). Y especificando las características de construcción de la casa mencionada. Añadiéndose en Nota "el plazo máximo de ejecución de la vivienda será de tres meses".

En fecha 24 de Mayo de 2.006 tuvo lugar la escritura pública entre ambos contratantes referida a la venta de las dos fincas descritas en la misma sitas en la localidad de Castellanos de Bureba (una finca urbana de 73 metros cuadrados en Plaza DIRECCION001 nº NUM004 , así como en ella una construcción de 73 metros cuadrados; y una finca rústica de 311 metros cuadrados en el polígono NUM005 , parcela NUM006 del Municipio de Bureba) haciéndose constar que la parte vendedora Blas confesaba haber recibido de la compradora Santiaga , con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública el previo íntegro de la venta (6.000 €). Y en posterior documento privado se indica haber recibido el acusado en fecha 24 de Mayo de 2.006 de Santiaga la cantidad de 17.000 €, como inicio del pago pactado entre ellos.

Por medio de correo electrónico remitido por el acusado a Santiaga en fecha 10 de Junio de 2.006 a las 00:13:10 horas, el primero hacía saber a esta que le había enviado el día anterior los planos, pero que como creía que no habían llegado a su poder los volvía a enviar, especificándose que se trataba de planos de planta, teniendo contratado con otra empresa la cimentación y estructura, que él se encargaba del recubrimiento, fontanería, electricidad, albañilería, solados, carpintería, pintura, etc.... Y que los planos de distribución no los tenía hasta el día 29 de Junio, en que se los entregaba la arquitecta que trabaja con él. Comunicándole, también, que el terreno y solar una vez que se quitó la maleza había quedado muy bien, teniendo unas fotos de ello indicando ver si se las podía enviar al día siguiente. Enviando efectivamente dichos planos a Santiaga , así como que comunicó a la misma que en el terreno se había quitado la maleza, mandándole fotos al respecto, y le dijo que el problema del agua estaba resuelto.

Por el Arquitecto Dº Virgilio , a quien el acusado encargó la redacción del proyecto de una casa, por factura de fecha 3 de Junio de 2.006 percibió de este segundo la cantidad de 6.000 €, en concepto de provisión de fondos (proyecto básico de vivienda unifamiliar asilada, con rehabilitación de vivienda existente y dirección de obra Calle las Cuevas s/n de Castellanos de Bureba- Burgos). Con elaboración por parte del mismo de un proyecto básico de vivienda unifamiliar aislada, con rehabilitación de vivienda existente, fechado el 20 de Junio de 2.006.

A su vez, por Juan Fa (Fontanería y Calefacción sita en Briviesca) se recibió del acusado la cantidad de 3.000 €, como provisión de fondos a cuenta de los trabajos realizados y por realizar en la finca de Santiaga , en la Calle la Cuevas de Castellanos de Bureba (Burgos). Y que hasta la fecha de 16 de Junio de 2.006, se había terminado la zanja de 58 metros de largo con tuberías de desagüe y acometida de agua potables, con caja de contador y contador; quedando pendiente de realizar los trabajos de fontanería en baños, cocina, y calefacción en el interior de la vivienda, (por lo que la presentación de la factura definitivas sería a la finalización de todos los trabajos).

Logística Jomosa S.L. emitió albaranes al acusado en fecha 12 de Junio de 2.006 por material de construcción con el precio de 3.595'21 €, y en fecha 15 de Junio de 2.006 por importe de 1.529'17 €, sin que tales importes hubiesen sido abonados por parte de este, debido a que por la paralización de las obras el material se volvió a recoger, si bien, abonando los gastos de transporte.

Santiaga remitió por correo electrónico al acusado los siguientes mensajes:

.- en fecha 28 de Junio de 2.006 indicándole haber estado en el solar y que ni tan siguiera lo había limpiado del todo, que la cueva estaba sin tocar, que la casa no estaría para el día 10 de Agosto, que le había engañado como a una tonta, pero que todo estaba en manos de su Abogado, y que en breve tendría noticias.

.- 20 de Julio de 2.006 llamándole cara dura, que se había gastado su dinero y seguía engañando a la gente indicándole que aprovechase que le quedaba poco.

.- 25 de Agosto de 2.006 que seguía engañando, estafador y que si la casa que anunciaba la iba hacer igual que la suya, caradura.

Lo contratado entre el acusado y Santiaga , no llevó a cumplirse según lo acordado, desde el mes de Junio de 2.006 por desavenencias surgidas entre ambos, (sin entrega de nuevas cantidades de dinero), decidiendo el acusado parar las obras tras haber recibido de la misma el e- mail de fecha 28 de Junio de 2.006 comunicando que el asunto estaba en mano de sus abogados. Y a su vez, el acusado dijo al referido Arquitecto que parase lo a él encomendado, por falta de acuerdo con la otra parte contratante.

Santiaga alquiló a Enriqueta , mediante contrato privado de fecha 30 de Septiembre de 2.006, el chalet adosado nº 8 en la urbanización sita en Beranga, con el nombre Las Llanas, en Santander, por la cuantía mensual de 650 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte del Ministerio Fiscal se imputa al acusado la comisión de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.1º ("recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social") del Código Penal. Mientras que la Acusación Particular le imputa la comisión de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1 (recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social), 6 (revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia), y 7 (se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional) del Código Penal.

Delito de estafa respecto del que el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 3 de Abril de 2.001 núm. 561/2001, rec. 2772/1999 . Pte: Sánchez Melgar, Julián indica "Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980, 28 mayo 1981, 9 mayo 1984, 5 junio 1985, 12 diciembre 1986, 26 abril 1988, 24 noviembre 1989, 29 marzo y 11 octubre 1990, 24 marzo 1992, 12 marzo y 18 octubre 1993 entre otras muchas."

Y en relación con el presente caso, también cabe tener en cuenta lo establecido jurisprudencialmente en relación con los negocios jurídicos criminalizados, respecto de los que el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 27 de Enero de 1.999 , indica "La doctrina jurisprudencial ha ido perfilando los caracteres de la estafa, para la mejor seguridad jurídica, distinguiendo claramente el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social y moral. En definitiva, el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil es los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. (Sentencias de 21 y 30 de Mayo de 1997 ).

La estafa en general, como sí de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar ha a de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos, según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del art. 1253 del C.C ., para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia, inmerso de lleno en el delito (sentencias de 27 de Septiembre de 1991 y 24 de Marzo de 1992 )(...)

Los denominados negocios jurídicos criminalizados, en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Más ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El dolo civil no genera sin más la infracción penal, y así el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno (sentencia de 13 de Mayo de 1994 )."

Más recientemente, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 24 de Septiembre 2.008 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón "El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por cuanto de los hechos declarados probados no resulta que la actuación reprochada al recurrente se halle tipificada en el art. 248 CP , al no concurrir el requisito del engaño bastante, dado que lo único que se presentaba a las distintas Entidades Financieras eran unas simples fotocopias y en la propia sentencia hoy recurrida, se afirma en su fundamento jurídico que "la fotocopia... carece de idoneidad para atribuir a persona alguna el derecho que comporta, siendo por ello inadecuada para producir engaño...".

El motivo no puede ser estimado.

Como decíamos en las SSTS. 1491/2004 de 22.12, 182/2005 de 15.2, 700/2006 de 27.6 y 1276/2006 de 20.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 , señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Se trata -como decíamos en la STS. 802/2007 de 16.10 - de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte. Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Ahora bien, como precisa la STS. 1195/2005 de 9.10 , el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados)...(...)

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa."

Aplicando todo ello al presente caso, partiendo de que la intención de incumplir desde el momento de concertarse las obligaciones contractuales asumidas, ha de acreditarse a través de la prueba indiciaria, ante la inexistencia de prueba directa. Por lo que se refiere al acusado como se desprende del conjunto de la prueba practicada a cuyo análisis se procederá seguidamente, en modo alguno se aportan indicios serios y concluyentes en relación al hecho de que el mismo, desde el momento inicial de la contratación, no quisiese o supiese que no podría cumplir lo contratado. Consistiendo el conjunto de la prueba practicada, en las declaraciones tanto del acusado como de la querellante (con posturas contrapuestas entre ambos), junto con la declaración del Arquitecto compareciente como testigo al acto de juicio, y a lo que se añade la prueba documental obrante en las actuaciones así como la aportada en el acto de juicio. Partiendo en la exposición de todo ello de la postura del acusado Blas , quien en el acto de juicio admitió los anuncios por Internet desde dos años antes a la venta llevada a cabo con la querellante, (obrantes en los folios nº 20 a 23, entre los que dijo no se incluye el referido a la casa de Santiaga ), así como que con esta suscribió un contrato privado de arras o fianzas, en fecha 10 de Mayo de 2.006 haciendo entrega la misma en ese momento de 600 €, como garantía de la operación, reconociendo dicho contrato en los folios nº 10 y 11, aunque dijo que faltaba la hoja en la que constaba la fecha. Igualmente, reconoció la escritura pública posterior de fecha 24 de Mayo de 2.006, en el folio nº 12 y siguientes, entregando Santiaga la cantidad de 6.000 € y después 17.000 € (insistiendo que sin haber recibido ninguna otra cantidad. Constando también documentalmente probado que a la firma del contrato público Santiaga entregó 6.000 €, folio nº 14 vuelto; y en el folio nº 16 se refleja la entrega de 17.000 €). Si bien, sosteniendo a continuación el acusado que nada más que ella le dio el dinero fue a Madrid y contrató un Arquitecto (presentando un proyecto básico, diciéndole que no estaba visado), quien le dijo que cuando pudiese se personaría en el pueblo, lo que hizo a primeros de Junio, y que el 3 de Junio de 2.006 le dio 6.000 € en provisión de fondos (extremo este último que asimismo resulta corroborado con la prueba documental aportada por su Defensa con carácter previo en el acto de juicio), así como que las copias del proyecto efectuado se las envió a Santiaga (lo cual también se desprende del mensaje remitido por correo electrónico a esta en fecha 10 de Junio de 2.006. folio nº 19). Igualmente, con referencia a la realización de trabajos de limpieza y desescombro, a la contratación de un fontanero de Briviesca para meter el agua y para desagües, a quien entregó 3.000 € en provisión de fondos (a su vez, esta alegación se encuentra corroborada a través de la prueba documental aportada con carácter previo en el acto de juicio, constando que el abono tuvo lugar en fecha 16 de Junio de 2.006), y que se puso en contacto con Jomosa de Villatoro para la entrega del material de construcción, quien se lo envió el 15 de Junio por importe de 3.000 €, (sobre lo que también se ha aportado los correspondientes albaranes fechados el 12 y el 15 de Junio de 2.006), si bien añadiendo que tuvo que hacer un pago inmediato y otro a los 30 días, pero este no lo llevó a cabo porque dijo a la empresa de los materiales que los recogiese, aunque pagando en portes 600 €. Atribuyendo a la querellante el que no se continuase el cumplimiento de lo contratado, dado que alega que la volvió a pedir dinero, 12.000 €, ella se cayó, y el 28 de Junio de 2.006 recibió un e- mail de la misma diciéndole que no había limpiado el terreno y que estaba todo en manos de sus abogados, por lo que él decidió parar, sin que nunca le llamasen los abogados de ella (reconociendo los documentos 7 a 11 aportados por su Defensa). Reiterando a preguntas de su Defensa que el motivo de parar fue el haber recibido este e- mail, pero que sin dinero no se puede hacer nada. Coincidiendo en el relato de los hechos con el efectuado en su momento ante el Juzgado de Instrucción como imputado, folios nº 43 a 46.

A su vez, la querellante Santiaga , en el acto de juicio, también hace referencia al contrato privado de fecha 10 de Mayo de 2.006, así como que entregó 600 de señal, 6.000 € por los solares y tras la escritura pública otros 17.000 € más, fijando un plazo de tres meses para realizar la construcción, pero cuando ella fue a ver las obras se encontró con el solar igual que la primera vez que lo vio, y entonces se puso en manos de su Abogado. Admitiendo a preguntas de la Defensa que el acusado le informó que se había puesto en contacto con un Arquitecto para hacer los planos, reconociendo el documento del folio nº 19 (referido a un e- mail remitido por el acusado, con referencia entre otras cuestiones a dichos planos), siendo cierto que le envió los planos, le indicó que en el terreno se había quitado la maleza, mandándole fotos al respecto, y le dijo que el problema del agua estaba resuelto. Pero negando que el acusado le hubiese pedido una ampliación de la provisión de fondos, ni le dijo que suspendiera las obras por falta de provisión. Admitiendo haber enviado ella los e- mail recogidos en los documentos 6 a 11 aportados por la Defensa en el acto de juicio, y que a partir de estas comunicaciones no tuvo más contacto con el acusado.

No obstante, ante tales declaraciones sosteniendo posturas contrapuestas, vienen a corroborar las manifestaciones del acusado, por una parte, la prueba documental que se ha ido reseñando en relación con sus distintas alegaciones, sobre todo destacando la contratación y entrega de provisión del fondos tanto al Arquitecto, como a una empresa de fontanería, así como la contratación con una empresa de material de construcción, que como consta llegó a entregarse, aunque si bien posteriormente como sostiene el acusado la empresa se lo volvió a recoger. E, igualmente, se cuenta en apoyo de su postura exculpatoria con la declaración testifical del Arquitecto D. Virgilio avalando al acusado, al afirmar que este se puso en contacto con él, para encargarle la redacción del proyecto de una casa, por lo que el día 3 de Junio de 2.006 le abonó la cantidad de 6.000 €, en concepto de provisión de fondos, reconociendo el documento nº 1 aportado por la Defensa en el acto de juicio, igualmente reconoció el documento señalado con el nº 2, puntualizando a preguntas del Letrado de la Acusación Particular que de haberse llevado a efecto las obras hubiese habido otros proyectos complementarios. Poniendo, igualmente, de manifiesto este testigo la realidad de las obras realizadas en relación con las zanjas para aguas, desagües y luz, añadiendo la afirmación de haberlo visto él personalmente, así como que el acusado le refirió que la paralización de las obras se producía por falta de pago, que la señora no quería ampliar más fondos, (e incluso calificando lo presupuestado de baratísimo).

Consecuentemente, todo lo expuesto viene a poner de manifiesto que el acusado si llevó a cabo, por su parte, inicialmente los cometidos necesarios para cumplir aquello a lo que se había obligado por contrato privado, así como que si desde del mes de Junio de 2.006, es decir, transcurrido aproximadamente mes y medio desde la firma de los contratos, decidió no continuar fue debido a desavenencias surgidas con la otra parte contratante, a raíz de un correo electrónico recibido por parte de ella comunicándole haber dejado el asunto en manos de su abogado, pero sin que se puede hablar en ningún caso de un engaño antecedente ni concurrente, en cuanto a un propósito serio de contratar por su parte cuando en realidad no era esa su intención y si el provocar la entrega del dinero por parte de la querellante, supuesto que sí cabría encuadrar en el campo de la responsabilidad penal. Máximo cuando en este caso, resulta probado que el importe total entregado por la querellante ascendió al total de 23.600 € (600 € de señal, 6.000 € por los dos solares, y 17.000 € de anticipo de las obras), mientras que por parte del acusado consta documentalmente acreditado la entrega de 6.000 € al Arquitecto, 3.000 € a la empresa de fontanería (es decir, abonado en efectivo 9.000 €) y por otro lado con albaranes por entrega de material de construcción que aún cuando admite que sólo pagó 600 € en transporte, las cantidades por que contrató tales materiales y reflejadas en los albaranes fue de 3.595'21 € y 1.529'17 €. Es decir, cantidades todos ellos que vienen a poner de manifiesto la entrega o la contratación por importes que absorbían una parte importante del dinero que le había entregado la querellante, y lo que por otro lado también lleva a que no resulte ilógica la explicación ofrecida por el propio acusado en cuando a que después volviese a reclamar una nueva entrega de provisión de fondos a la querellante no atendida por la misma, pese a que esta lo niega en el acto de juicio. Y llamando, por el contrario, la atención del comportamiento de la misma, dado que cuando aún ni tan siquiera había transcurrido el plazo de los tres meses pactados para la realización de la obra, ya se dirige al acusado en términos de clara litigiosidad hacía él, comunicándole que había puesto el asunto en manos de sus Abogados.

Permitiendo todo lo expuesto descartar que la intención del acusado en el momento de contratar fuese la de no dar cumplimiento a lo pactado, concluyendo por lo tanto que no concurre engaño previo, ni tampoco ánimo de lucro ilícito en el acusado, ni en consecuencia la existencia de un contrato civil criminalizado, (en cuanto negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, TS 109/1999, 27-1), sino que en el caso de autos nos hallamos ante un incumplimiento o ilícito civil que no puede encontrar la debida respuesta en el ámbito penal, lo que lleva a su absolución con todos los pronunciamientos favorables, sin perjuicio de las acciones que las partes puedan ejercitar ante la jurisdicción civil, en reclamación de sus pretensiones.

SEGUNDO.- Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Blas del delito de estafa cuya comisión se le imputa tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular. Con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.