Sentencia Penal Nº 20/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 1/2010 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº1/2010

origen : Procedimiento Abreviado Nº51/07 (JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº1849/05(JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE CADIZ).

S E N T E N C I A nº20/2010

En la ciudad de Cádiz a 26 de enero de 2010

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por el Ministerio Fiscal y en su condición de apelado Juan Antonio , representado por la procuradora señora Asenjo González y asistido del letrado señor Juan Carlos Jurado Barroso

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 18 de mayo de 2009 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Juan Antonio del delito de omisión del deber de socorro y de la falta de imprudencia simple con resultado de lesiones que se le imputa por el ministerio Fiscal.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por la representación procesal de Juan Antonio se interesó la confirmación de la resolución recurrida, y se elevaron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO El Ministerio Fiscal se alza contra la sentencia dictada por el juez a Quo con fundamento en error en la apreciación de la prueba y, en base a los argumentos que expone, insta la condena del acusado «conforme los términos recogidos en el escrito de acusación».

En los antecedentes de hecho de la sentencia, f-280-, conteste con el folio 277vto -acta de juicio oral- y escrito de acusación en la fase intermedia -f123- resulta que el ministerio fiscal acusó definitivamente por dos infracciones penales: una falta de lesiones por imprudencia leve del art 621.3 y 4 del Cp y un delito de omisión del deber de socorro del art 195.3 del Cp .

Examinemos la prosperabilidad de ambas peticiones por separado pues, ya se avanza, que el recurso será parcialmente estimado y se procederá a la condena del acusado en la instancia sólo por el delito de omisión del deber de socorro por el que fue acusado en la instancia.

SEGUNDO.- La atenta lectura del escrito de recurso del ministerio fiscal pone de manifiesto la intangibilidad de los hechos probados de la sentencia dictada por el juez a Quo, al menos en el iter de los acontecimientos que afectan a la forma de producción del accidente. En efecto, al folio 293, en el que consta el recurso de apelación del Ministerio Público, nos dice el Ministerio Fiscal «...el fiscal discrepa absolutamente de dicha interpretación ...» En el párrafo precedente, que sirve de referencia a tal aserto, nos dice el Ministerio Fiscal «...la sentencia impugnada absuelve al acusado del delito de omisión del deber de socorro por el que venía siendo acusado. Se basa el juez a Quo para dicha absolución, en que el acusado percibió que, tras atropellar al peatón y continuar la marcha de su vehículo, dos personas habían acudido a atender al herido y el acusado pudo percatarse de dicho auxilio desde su vehículo...». Más adelante el recurso dice, en referencia al atropello, «...la cuestión estriba en qué es lo que sucede en los momentos posteriores...».

En su consecuencia, el ministerio Fiscal está aceptando el factum tal y como recogen los hechos probados en todo cuanto afecta al desarrollo del accidente, esto es, hasta el momento mismo del atropello, cuestionando sólo la narración fáctica a quo a partir de dicho momento.

Consecuentemente, la aceptación del factum de la sentencia en este particular, integrado con los fundamentos jurídicos de la sentencia, conlleva directamente la desestimación parcial del recurso pues, con la lectura de la mecánica de producción del siniestro que el juez a Quo efectúa, es paladino que ninguna infracción de la norma objetiva de cuidado se describe en ella, el conductor no circulaba a velocidad inadecuada y el peatón no irrumpió en la calzada por el lugar habilitado y con preferencia de paso, ni contiene dicha narración elemento alguno fáctico que permita construir con potencialidad apta para ello el presupuesto psicológico de previsibilidad y/o evitabilidad del resultado.

Consideraciones todas estas que se efectúan por la Sala aún con conciencia de que la verdadera voluntad impugnativa del Ministerio Público se cierne en exclusiva sobre el delito de omisión del deber de socorro objeto de absolución en la instancia, tal y como se deduce del primer párrafo del recurso «...La sentencia impugnada absuelve al acusado del delito de omisión del deber de socorro por el que venía siendo acusado...», sin mencionar la otra imputación, pero nos hemos visto obligados a efectuar estas consideraciones a la vista de las dudas que pudieran surgir con ocasión del párrafo final del recurso que, sin más aditamentos ni distingos, pide lo siguiente: «...el ministerio fiscal interesa la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra en los términos expresados en el escrito de acusación»

TERCERO.- Entrando en el examen del segundo de los motivos del recurso, esto es, la absolución del juez a quo por el delito de omisión del deber de socorro, la Sala entiende que el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado.

Vaya por delante que las discrepancias mostradas por el Ministerio Fiscal en materia estrictamente valorativa en cuanto a la prueba son, además de intrascedentes para la resolución jurídica del recurso, poco relevantes y, en todo caso, sustentadas en razonamientos insuficientes para operar una modificación en el factum.

Es parecer del ministerio Fiscal que, en contra de lo que reza la sentencia, el acusado, después del atropello, no llegó a detener totalmente su vehículo antes de darse finalmente a la fuga pues así lo declaró uno de los testigos del plenario. El juez a Quo establece probado que el acusado, después del atropello, detuvo, por dos veces, su vehículo para finalmente darse a la fuga. Esta inferencia judicial fue resultado de la conjunta valoración de las pruebas testificales del plenario sin que se adviertan razones poderosas y objetivas para suplantar la inmediación judicial de la instancia por el criterio apreciativo del Ministerio público, y mucho menos con unico fundamento en pasajes literales de la transcripción escrita del juicio efectuada por el secretario pues es obvio que, con independencia de lo que se haya recogido por el secretario en el acta del juicio, el juez no valora la prueba conforme el contenido de tal acta sino conforme lo que ve, oye y percibe en el acto concentrado del juicio oral y que es, precisamente, donde radica la esencia de la inmediación judicial sin que, obviamente, el acta del secretario pueda constituir un documento literosuficiente por sí solo para fundamentar un error probatorio. A este respecto es muy expresiva la STS de 12 de noviembre de 1998 cuando dice comentando el art. 743 LECrim ., « ...el Secretario del Tribunal extenderá acta de cada sesión que se celebre y en ella hará constar sucintamente, cuanto importante hubiera ocurrido. En consecuencia las expresiones recogidas no reflejan literalmente las manifestaciones de los acusados testigos y las explicaciones de los peritos, por lo que no podemos en este trámite considerar que lo único que expresaron los intervinientes en el acto del juicio oral es lo que se ha transcrito por el fedatario... ». En el mismo sentido la STS de 16 de junio de 1999 « ...ni el Tribunal juzgador, ni este Supremo en casación, están vinculados a los estrictos términos semánticos con que se recoge en el Acta del Juicio Oral aquella declaración, pues la experiencia nos demuestra que en la mayoría de los casos, ni en el Acta se registra la totalidad de lo manifestado, ni tampoco concuerdan exactamente lo declarado con lo que figura en el documento, lo que, por lo demás, es perfectamente comprensible dada la mecánica con que se desarrolla esta labor(...) de otro modo, sería el Secretario del Tribunal quien se convertiría en juez. »

Tampoco nos parece razonable la censura que el ministerio Público efectúa a la sentencia en el extremo en el que da por probado que el acusado, en las ocasiones en que detuvo su vehículo, pudo observar a personas que corrían en auxilio del accidentado. Es razonable la conclusión del juez a Quo al establecer que el acusado observó que dos personas acudían en auxilio de la víctima, antes de reanudar la marcha. Así cabe racionalmente inferirlo de la inmediatez acaecida entre el atropello y la detención de la marcha por el acusado, y toda vez que tampoco se ha acreditado hecho alguno objetivo que pudiera interferir en la capacidad visual en dicho momento del acusado de observar lo que acontecía alrededor del accidentado, con lo que lo lógico es colegir, como así hizo el juez a Quo, que el acusado estaba viendo todo el escenario y, consecuentemente, el acudimiento de terceras personas en auxilio del accidentado.

CUARTO.- La Sala, no obstante, y como ya avanzamos, revocará la sentencia de instancia porque ha incurrido en infracción del ordenamiento jurídico.

En el factum de la sentencia de instancia se puede leer el siguiente iter narrativo, una vez producido el atropello del acusado al peatón : «El acusado detuvo su vehículo unos segundos, continuando acto seguido su marcha, volvió a detenerlo recorridos unos metros y, habiendo observado por el espejo retrovisor que hasta dos personas corrían hasta el peatón tendido en la calzada, continuó su marcha abandonando el lugar por temor a las consecuencias que podían derivarse para su persona al carecer de seguro

Como consecuencia de estos hechos el peatón resultó con fractura extraarticular de meseta tibial izquierda, herida en mentón y cuero cabelludo y policontusiones, lesiones de las que tardó en sanar 314 días con impedimento de sus ocupaciones habituales, con 21 de hospitalización , quedándole como secuela material de osteosíntesis, talalgia postraumática que produce cojera, dos cicatrices en cara, otra de 24 centímetros por 0,5 centímetros en pierna izquierda y otra de 7 por 0,5 centímetros en cadera izquierda».

El bien jurídico protegido por el artículo 195 CP , que sanciona al que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero, es la solidaridad humana, el deber que tienen todas las personas de prestar ayuda o socorrer a otra persona cuya vida y/o integridad física se encuentren en peligro.

La doctrina jurisprudencial más reciente sobre el precepto sistematiza los siguientes elementos:

1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, esto es, cuando necesite protección de forma patente y conocida, perceptible por la generalidad de los hombres, sin necesidad de conocimientos técnicos especiales, y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita. 2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. 3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar (SSTS 23 de febrero de 1981; 27 de noviembre de 1982; 9 de mayo de 1983; 18 de enero de 1984; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987; 16 de mayo, 5 de diciembre de 1989, 25 de enero, 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997 ). La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva. Más descriptivamente dice la STS 1126/2003 de 10 de septiembre , «El dolo en este delito está constituido por el conocimiento de los presupuestos que condicionan el deber de auxilio sin que se exija nada más, estando constituido el dolo eventual cuando se renuncia a comprobar la situación concreta causada que se presenta como probable » (e igualmente la STS 1304/2004 de 11 de noviembre ).

El elemento más problemático quizá es el de « persona desamparada » al respecto de lo cual la Jurisprudencia no ha sido rectilínea en su interpretación. Persona desamparada es la que no puede ayudarse a sí misma ni cuenta con quien pueda proporcionar la ayuda necesaria y adecuada.

En este sentido no se excluye la comisión de un delito de omisión del deber de socorro porque el hecho se produzca en presencia de terceros; ello no elimina la situación de desamparo de la víctima, pues el deber de prestar auxilio a la víctima de un accidente de circulación constituye una obligación humana en cuya raiz se sitúa el desvalor de la acción, de lo que no queda liberado el agente por más que pudieran existir otros sujetos hipotéticamente capaces de prestar la atención necesaria, deber que sólo cesa cuando exista la certidumbre de que el auxilio, en la medida que él mismo pudiera proporcionarlo, ya ha sido prestado (SSTS de 6-10-91 y 22-10-91 ). En el mismo sentido y en relación con la presencia de terceros, puede citarse la sentencia del TS de 25 de octubre de 1993 .

El deber cesa, por tanto, desde el momento en que el agente se cerciora de que su auxilio no es necesario, o cabe racionalmente presumir que no lo es, pues todo el que pudiera prestar está cubierto por cuantas personas asisten al periculante, asegurándose de la voluntad coadyuvante de los presentes y de que su prestancia es eficaz. Si se trata del causante fortuito o imprudente del accidente este deber es más exigente.

A juicio de la Sala, y aplicando al factum relatado la doctrina antedicha, es evidente que concurren los elementos objetivos y sujetivos del tipo. El acusado tuvo la certeza que había atropellado a un peatón. La situación de grave y manifiesto peligro para la víctima resulta con criterios de razonabilidad al comprobar tanto la mecánica de producción del siniestro, esto es, impacto del turismo en movimiento con un peatón, vulnerable por naturaleza, como por el hecho probado de haber quedado inerte en el pavimento, así como por la gravedad objetiva de las lesiones y secuelas sufridas y, por último, por el dato probado de que la víctima necesitó hospitalización durante varios días. Y el desamparo concurre en la medida en que la huida del autor se produce sin cerciorarse previamente de la dimensión de la voluntad coadyuvante de los viandantes que acudieron hacia la víctima y su capacidad real de auxilio, siendo la conducta omitida socialmente esperada.

La presencia de dos personas en el lugar, y en las circunstancias mencionadas en el factum, esto es, sin más aditamentos que el dirigirse corriendo hacia donde se encontraba el accidentado en el suelo, no es suficiente para concluir que, objetivamente, el periculante estaba ya en situación de auxilio eficaz y bastante como para excluir el deber de auxiliar del acusado.

Si, por una parte, hay que recordar que el delito en cuestión es de omisión pura, de tal forma que se consuma desde el momento en que se omite el auxilio cuando es exigido sin que la asistencia posterior a la víctima excluya el delito, de otra, lo relevante penalmente reprochable es que el autor decide no auxiliar desde que, momentos después del accidente, puede hacerlo, no comprobando la situación del herido, esto es, la disponibilidad de medios de auxilio inminentes y eficaces según las circunstancias requeridas por los acontecimientos y personas presentes .

El delito tampoco queda excluido por el hecho de que el auxilio del agente no pueda objetivamente interferir en los acontecimientos. Lo fundamental es que exista una potencialidad en abstracto, porque lo que se sanciona en el tipo es la omisión del deber de solidaridad humana y, por ello, lo fundamental es omitir el auxilio que racionalmente hubiera sido idóneo aunque, en el caso concreto, pudiera resultar inútil.

La solución, ya avanzada, acaba definitivamente por imponerse, al comprobar que el acusado fue el causante material del accidente, aún fortuito, pues en estos casos, el deber de solidaridad es más intenso, y alcanza a un deber de permanencia en el lugar hasta obtener la convicción de que el lesionado queda debida y suficientemente atendido, particularmente en el aspecto médico y sanitario, siempre en función del estado, capacidad y medios que secunden al sujeto activo, que no se olvide, en este caso, disponía de vehículo donde trasladar rapidamente al herido. A quien ocasiona el accidente se impone un deber especial y personalísimo de atender a la víctima, de entidad superior al que pudieran tener las terceras personas y por ello sanciona el incumplimiento de esa obligación el código penal con una respuesta punitiva más contundente y, en contrapartida, , queda excusada la conducta sólo cuando el accidentado se encuentra debidamente atendido, por ejemplo, con el traslado a un centro hospitalario o la presencia de técnicos sanitarios que controlen adecuadamente la situación.

Existía, en este caso, por tanto, una especial vinculación del que causa las lesiones con el lesionado, de tal forma que no puede escudarse en la presencia de terceras personas para eludir su responsabilidad alegando la ausencia de desamparo, exigencia de un deber de solidaridad más intenso que no requiere que el agente sea responsable del accidente, siendo suficiente que lo haya «ocasionado» en virtud de una mera relación de causalidad material y no jurídica. (vid. STS 28 May. 1990 y STS 26 Mar. 1992 y AP de Barcelona de 29 de enero de 2003 ). Como recoge la SAP de Cádiz, sección 8ª de 30 de junio de 2008 " cuando tal omisión se refiere a la propia víctima de la acción fortuita o imprudente, la antijuricidad y el desvalor se aumentan dado que la exigencia de actuación y auxilio es superior".

Por último, decir que la condena en esta segunda instancia, en este particular supuesto, no vulnera la Jurisprudencia del TC sobre las facultades revisoras del Tribunal de apelación en casos de sentencias absolutorias y que se encuentran muy limitadas (S.T.C. 167/2002, 170/2002, 128/2004 y Pleno nº 167/2002, de 18 de Septiembre , y continuada en las sentencias 197/2002 de 28 de octubre, 198/2002 de 28 de octubre, 200/2002 de 28 de octubre y 230/2002 de 9 de diciembre , entre otras) al reducirse el debate en esta segunda instancia a una cuestión estrictamente jurídica, y sin hacer depender la condena, aquí emitida, de elementos probatorios condicionados por la inmediación judicial en la valoración de pruebas personales.

QUINTO.- Procede en consecuencia la condena del acusado, Juan Antonio , como autor responsable de un delito de omisión del deber de socorro del art 195.1 y 3, inciso primero , del Cp, y que está sancionado con pena de prisión de seis a dieciocho meses.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En materia de dosificación penológica, hay que valorar las circunstancias que inciden de forma directa en la más adecuada ponderación del reproche social que la conducta merece. En este sentido, se valora positivamente que el siniestro se produce en vía urbana, arteria principal, con un centro hospitalario próximo, y no en despoblado, de poca concurrencia de personas, sino en vía concurrida y a presencia de transeuntes que se percataron de lo acaecido.

Se impone la pena de siete meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas, sin incluir las devengadas por el perjudicado, cuya personación en los autos se produjo en su día sólo en su condición de actor civil -f.137- , y, además, condicionada a la desestimación del recurso interpuesto por dicha parte contra la decisión de formalizar pieza separada de responsabilidad civil en el auto de 4 de mayo de 2006 , interpuesto al haber efectuado reserva de su ejercicio en la vía civil -f.138- , recurso que finalmente fue estimado por auto de 29 de noviembre de 2006 -f.158 -. Y por si hubiera alguna duda, en el primer señalamiento del juicio oral se produjo la retirada de dicha parte de estrados por renuncia al ejercicio de la acción penal -f.229 y 280- y expresa reserva de acciones civiles.

Se declaran de oficio las de esta alzada.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº3 de Cádiz en fecha de 18 de mayo de 2009 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y, en su consecuencia, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de omisión del deber de socorro del art. 195.1 y 3 inciso primero del Cp, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las costas de la primera instancia conforme lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto de esta resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada. Y Mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.