Sentencia Penal Nº 20/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 20/2010 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

PO 20-2010

Sumario 16-2009

Juzgado Instrucción número 42 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

Magistrados:

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTIN

Alberto MOLINARI LOPEZ RECUERO

En Madrid, a 8 de noviembre de 2010

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Lucas , Primitivo , Tomás y Felicidad , todos ellos mayores de edad penal y carentes de antecedentes penales computables, de solvencia ignorada y privados de libertad los tres primeros desde el 18-12-09.

Los acusados estuvieron asistidos respectivamente por los letrados Héctor CASTRO SANTANA, Montserrat CEBRIA ANDREU, Myriam REQUENA DEU y José Orlando ESPEJO BARONA.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 3 de noviembre de 2010 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y declaración testifical de los Guardias Civiles números NUM000 y NUM001 .

Segundo:El Ministerio Fiscal, al modificar en el plenario su escrito de calificación, vino a considerar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso penúltimo y 369.6º del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autores a Lucas , Primitivo y Tomás , concurriendo en Primitivo la circunstancia atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.5 del Código Penal y ninguna en los demás.

Solicitó que se impusiera a Lucas y Tomás idénticas penas de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.000.000 euros, comiso del dinero y efectos intervenidos y costas.

Y a Primitivo la pena de cuatro años seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.000.000 €, comiso de los efectos intervenidos y costas.

Pidió la absolución de Felicidad .

Tercero:La defensa Lucas instó su absolución y, alternativamente, se adhirió a la petición formulada por el Ministerio Fiscal.

Cuarto:Las de Primitivo , Tomás y Felicidad se mostraron conformes con la calificación del fiscal, si bien la de Primitivo solicitó una rebaja de la pena y la de Tomás que la pena fuera sustituida por su expulsión.

Hechos

Primero:El procesado Primitivo , nacido el 14-7-65, con permiso de residencia NUM002 , sin antecedentes penales, previamente concertado con los también procesados, Tomás , nacido el 1-12-61, con pasaporte mejicano NUM003 , sin antecedentes penales y Lucas , nacido el 27-2-75, con permiso de residencia NUM004 , sin antecedentes penales, siendo las 18:25 horas del 18-12-09, llegó al madrileño aeropuerto de Barajas, procedente de Guayaquil (Ecuador), portando como equipaje de mano, una bolsa conteniendo nueve paquetes de cocaína, con un peso total de 9.119,10 gramos, con una pureza oscilante entre el 65 y el 68%.

A la llegada al aeropuerto y habiendo sido detectada la cocaína en el control de equipajes, la guardia civil, con la colaboración activa de Primitivo , montó un dispositivo, fuera de las dependencias policiales, logrando así detener a Lucas y Tomás , pues Lucas siguió al procesado Primitivo , mientras Tomás le iba dando instrucciones por teléfono.

Segundo:La sustancia estupefaciente intervenida, que supone 6.111,09 gramos de cocaína pura, iba a ser destinada al tráfico ilícito y hubiera alcanzado en valor de 628.661,68 € en su venta al por mayor.

A Primitivo le fue intervenido un teléfono móvil, marca Sagem y una botella de güisqui, a Tomás cuatro teléfonos móviles, dos tarjetas y 285 € y a Lucas dos teléfonos móviles, efectos todos ellos destinados a realizar el transporte de la sustancia.

Tercero:No se ha acreditado que Felicidad , tomara parte en el tráfico ilícito enjuiciado.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero:El hecho nuclear del transporte de la droga hasta España, con conocimiento de que se trataba de cocaína, viene acreditado no solo por las manifestaciones del acusado Primitivo en el plenario, con eficacia de confesión ( SSTS de 6-6-95 , 27-9-99 , 23-10-03 , 8-5-06 , 12-3-07 y 3-2-09 ), sino también por la testifical del agente de los agentes de la Guardia Civil números NUM000 y NUM001 que depusieron en el juicio.

Segundo:El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 315 y siguientes, emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo. El precio por la pericial emitida por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, unida a los folios 382 y siguientes, no impugnados por parte alguna.

II. Fundamentos de derecho:

Primero:Procede la absolución de Felicidad , en aplicación del principio acusatorio que implica que nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado previamente contra él una acusación suficientemente determinada, por quien puede iniciar el proceso y mantener la pretensión acusatoria ( SSTC 54/85 , 57/87 , 95/95 y 302/2000 ).

Segundo:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en la modalidad del subtipo agravado de notoria importancia, previstos en los artículos 368, penúltimo inciso y 369,1.6º del Código Penal , pues Primitivo , transportó la sustancia estupefaciente hasta España, con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que traía, para entregarla a Lucas y Tomás a fin de que éstos procedieran a su distribución.

La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961 , ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972 .

La cantidad transportada cubre el baremo de la notoria importancia, pues la sustancia transportada, 6.111,09 gramos de cocaína pura, supera, la cuantía de los 750 grs baremo que ha sido implantado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19-10-2001, en el que se tomó la decisión de dejar sin efecto el criterio valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo penal básico.

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.3ª del Código Penal de 1995 (actual 369.1.6ª), la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las 500 dosis.

Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión "notoria importancia"), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).

Por último, y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que no podían ignorar los acusados, ya que el motivo del viaje era obtener beneficios derivados precisamente del propio negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

Tercero:Del delito señalado son responsables en concepto de autores Lucas , Primitivo y Tomás , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Cuarto:Concurre en Primitivo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada del artículo 21.6 en relación con la prevista en el artículo 21.4 .

Ciertamente no cabe aplicar la atenuación de la pena prevista en el artículo 376 del Código Penal , pues no concurren sus presupuestos dado que este imputado no abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, sino que lo hizo únicamente al ser detenido y por motivo de esta detención. Tampoco ha impedido la producción del delito que se le imputa (ya consumado).

Sin embargo, teniendo en cuenta que su relevante colaboración ha determinado la detención de otras personas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, según manifestaron los agentes en el plenario, es justo reconocer su actitud de forma eficaz, lo que debe hacerse por el cauce de la atenuante analógica recogida en el artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el 21.4 del mismo texto legal, entendida como muy cualificada, pues de otro modo, no solo quedaría sin respuesta su arriesgada actitud, sino que se correría un tupido velo sobre el tráfico de drogas que, lejos de impedirlo, lo vendría a favorecer.

Quinto:A tenor de la cuantía de la droga intervenida y de las circunstancias personales de Lucas , Primitivo y Tomás , procede imponer a:

1. Lucas y Tomás idénticas penas de nueve años y un día de prisión con multa de 1.000.000 €.

2. Primitivo se le rebaja la pena en un grado al concurrir la atenuante muy cualificada descrita, lo que lleva a sancionarle con cuatro años, seis meses y un día de prisión, con multa de 500.000 €, que supondrá 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Sexto:No ha lugar a pronunciarse por el momento sobre la expulsión de Tomás al no concurrir los presupuestos del artículo 89 del Código Penal , encontrarse en tercer grado penitenciario o tener cumplidas Ÿ partes de la condena.

Séptimo:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal ).

Al absolverse a uno de los acusados deben ser declaradas de oficio una cuarta parte de las mismas.

Fallo

Absolvemos a Felicidad del delito contra la salud pública por el que fue acusada, declarando de oficio una cuarta parte de las costas.

Condenamos a Lucas , Primitivo y Tomás , como autores responsables de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia a las penas de:

1. Lucas y Tomás , en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.000.000 €, con comiso de la sustancia, dinero y demás efectos intervenidos y pago cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas.

2. Primitivo , en quien concurre la atenuante analógica muy cualificada de confesión, a la pena de con cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500.000 €, que supondrá 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con comiso de la sustancia y demás efectos intervenidos y pago de una cuarta parte de las costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.

Conclúyanse por el Juzgado de instrucción las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.