Sentencia Penal Nº 20/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 47/2009 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO DE SALA: 47/09

SUMARIO ORDINARIO: 9/09

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 7 - MADRID

SENTENCIA NUM: 20

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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En Madrid, a 18 de enero de 2010.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Jose Antonio , con Pasaporte nº NUM000 , mayor de edad, natural de Sevilla, hijo de Miguel y de Isabel, domiciliado en Dos Hermanas (Sevilla), C/ DIRECCION000 , bloque NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en prisión provisional por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Rosa Frías Martínez y dicho procesado representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen García Martín y defendido por la Letrada Dª Josefa Cruz González, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 inciso penúltimo y 369.1.6ª del Código Penal en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, reputando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado Jose Antonio , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 55.000 €, con imposición de costas, y comiso de las sustancias o instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito.

SEGUNDO.- La defensa del procesado Jose Antonio en sus conclusiones definitivas, admitió la realidad de los hechos imputados, pero solicitó la aplicación de las atenuantes del art. 20.2 de trastorno mental, y del art. 21.6 de colaboración con la justicia.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: El procesado, Jose Antonio , ciudadano español, mayor de edad, en cuanto nacido en fecha 07-01-82, y carente de antecedentes penales, sobre las 11:55 horas del día 14 de julio de 2009 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo NUM003 de la compañía TAM, procedente de Sao Paulo (Brasil), con escala hacia Ámsterdam, transportando en un doble fondo de su maleta, un paquete en forma de plancha rectangular, envuelto en plástico y papel de calco, que contenía un sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 2.017,4 gramos y una pureza de 55,6 % (lo que equivale a 1.121,67 gramos de cocaína pura), con la finalidad de destinarla a su distribución entre terceras personas, alcanzando un precio total en el mercado de 52.497,46 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3, 4 y 31 de marzo, 24 de abril, 22 y 29 de mayo, 7 de junio, 10 de julio, 4, 16, 23 y 24 de octubre, 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000, 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006, 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia transportada por el procesado era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y lleva además a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.6ª dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 .

El procesado afirmó en la vista oral que ignoraba la cantidad concreta de cocaína que transportaba. Se trata de un supuesto de dolo eventual que concurre en los casos de conocimiento del contenido ilícito del encargo, pues al aceptarlo admitió cualquier contenido ilícito. Así se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2000, 5 de mayo, 15 de septiembre, 14 y 20 de octubre, 3 y 24 de noviembre de 2004, 14 de abril, 5 de mayo, 3 de junio, 21 de septiembre, 30 de noviembre y 7 de diciembre de 2005, 20 de enero y 18 de octubre de 2006, 5 de febrero y 3 de mayo de 2007, 19 de junio de 2008, 12 y 21 de mayo de 2009 ) que reconocen la aplicabilidad del dolo eventual en esta materia, desde la perspectiva de la teoría del asentimiento y de la ignorancia deliberada, en cuya virtud incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su verdadera naturaleza, por tanto, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. Además, las sentencias de 3 de noviembre de 2004, 6 de septiembre de 2006, 5 de junio y 2 de julio de 2008 declaran aplicable la expresada doctrina a los supuestos del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autora al procesado Jose Antonio por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseñan las sentencias de 30 de septiembre de 1997, 12 y 20 de mayo, 10 de junio y 11 de noviembre de 2003, 21 de enero, 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006, 12 de marzo, 20 de abril y 5 de julio de 2007, 7 y 29 de octubre de 2008 y 18 de marzo de 2009 , el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente la documentación del vuelo del procesado; del dictamen pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento en relación a la naturaleza de la sustancia incautada y al grado de su pureza (folio 44), que fue ratificado en la vista oral; de las propias declaraciones prestadas por el procesado reconociendo la realidad de los hechos imputados, reconocimiento que ya había manifestado en su declaración indagatoria (Folio 65), y de las declaraciones testificales de dos de los agentes que intervinieron en los hechos relatando las circunstancias del hallazgo. Se trata de un delito flagrante, y la defensa aceptó la realidad de los hechos, además reconocidos por el procesado, por cuya razón no existió debate fáctico.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa solicitó la aplicación de las atenuantes del art. 20.2 de trastorno mental, y del art. 21.6 de colaboración con la justicia. En relación a la primera alegación, es necesario resaltar que no se trata de una circunstancia atenuante, sino eximente de la responsabilidad criminal, y es preciso también poner de manifiesto que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero, 2 y 9 de junio, 2 de julio y 25 de noviembre de 1992, 23 de octubre y 23 de noviembre de 1993, y 7 y 25 de marzo, 7 y 18 de abril y 16 de septiembre de 1994, 9 de julio de 1997, 17 de septiembre y 25 de noviembre de 1998, 18 y 29 de noviembre de 1999, 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001, 25 de enero, 22 y 30 de abril, 19 de junio, 2 de julio y 23 de diciembre de 2002, 20 de mayo de 2003, 3 de junio y 8 de noviembre de 2004; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo ). En este supuesto no concurre absolutamente ningún medio probatorio demostrativo de que el procesado sufra alguna clase de patología psiquiátrica, más allá de sus declaraciones en la vista oral de padecer un trastorno bipolar y de haber estado ingresado en un centro psiquiátrico; sorprendentemente, la defensa se refirió en su informe a que obraban en los autos documentos relativos a dichas circunstancias, lo que no se ajusta a la realidad. Los únicos datos médicos que ofrecen las actuaciones son que Jose Antonio se negó a recibir atención médica cuando estaba detenido en la Comisaría, e igualmente en el Juzgado de Instrucción, donde tampoco quiso ser visto por el médico forense.

Por otra parte, tampoco puede aceptarse la alegación de una eventual colaboración con la justicia, instando una atenuante analógica del art. 21.6 que, aunque no se diga expresamente, debe ponerse en relación con el art. 21.4º . Es patente que no puede aceptarse de ninguna manera tal atenuación, pues en un primer momento, cuando Jose Antonio estaba detenido, no quiso prestar declaración alguna, y cuando si presta declaración ante el Juez de Instrucción, niega los hechos e intenta una versión exculpatoria atribuyendo a terceras personas la manipulación de la maleta que llevaba, circunstancia que dice desconocer, inventando además una explicación para el destino final de su viaje en Amsterdam. Sólo cuando presta declaración indagatoria reconoce la realidad de los hechos, y que le iban a pagar 6.000 euros por el transporte. No puede reconocerse la atenuante de haber confesado la infracción en el reconocimiento ante el Juez Instructor de un hecho que ha sido ya descubierto (Sentencias de 14 de junio, 29 de septiembre y 4 de octubre de 1993, 24 de junio y 29 de noviembre de 2004, 15 de junio y 23 de diciembre de 2005, 3 y 29 de noviembre de 2006, 30 de mayo, 25 de septiembre y 1 de octubre de 2007 y 7 de julio de 2008 ), máxime cuando no ha prestado ninguna clase de ayuda material con la ulterior admisión de la realidad de los hechos.

En todo caso, se decide imponer la pena mínima de nueve años y un día de prisión, de manera que carece de trascendencia práctica la eventual apreciación de una circunstancia atenuante.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Antonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, a las penas de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 55.000 €, debiendo abonar las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia y efectos que han servido para cometer el delito.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos , mandamos y firmamos.