Sentencia Penal Nº 20/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 96/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA Nº 20/2.010

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

D. Francisco Javier Mulero Flores

D. Aurelio Santana Rodríguez

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 20 de enero de 2.010.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo PA 96/2.009, correspondiente al procedimiento abreviado 30/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona, contra D ª Tamara , mayor de edad, nacida en Rumanía el 14 de abridle 1.980 con carta de identidad rumana nº NUM000 , por el delito contra la salud pública, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Candelaria Rodríguez González y defendido por el letrado D. Fernando Acosta Verona , en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 16 de diciembre de 2.009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona , recibiéndose el 21 de dicho mes, acordándose por auto de 14 de enero de 2.010 lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio, señalándose para la celebración del juicio oral el día 19 de enero de 2.010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo a la acusada, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal ; concurriendo como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal la atenuante analógica de colaboración del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal ; pidiendo que se le impusiera por el delito contra la salud pública la pena de tres años de prisión, multa de cincuenta mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de mil euros impagada, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas; solicitando, asimismo, el comiso de la sustancia intervenida y su destrucción, y efectos conforme a los artículo 374 y 127 del Código Penal , para darles el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- La defensa de D ª Tamara , en sus conclusiones definitivas aceptó los hechos de la acusación, adicionando que la comisión del hecho la realizó colaborando con los agentes de forma necesaria, en los términos sostenidos por la acusación y en estado de necesidad, siendo aplicable además la atenuante correspondiente del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.5 del Código Penal , interesando la imposición de la pena de prisión de nueve meses, por aplicación del artículo 66.2 y 70.2 de dicho texto legal.

Hechos

Probado y así se declara que:

ÚNICO: Sobre las 12,00 horas del día 26 de mayo de 2.009 agentes de la Sección Fiscal de la Guardia Civil procedieron a la identificación de la acusada Tamara , nacida en Rumanía el día 14 de abril de 1.980, con carta de identidad rumana número NUM000 y sin antecedentes penales, que procedente de Madrid en el vuelo de la compañía Spanair NUM001 llegó al Aeropuerto Reina Sofía de Tenerife en el término municipal de Granadilla de Abona, y al pasar el control policial reconoció que había viajado llevando introducida en su vagina una cápsula de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, que resultó una vez analizada con un peso de 142.0 gramos y una pureza del 28,6% y posteriormente accedió voluntariamente a someterse a un examen radiológico que practicado con pleno consentimiento de la acusada permitió comprobar que portaba ingeridas en su organismo otras veintisiete (27) cápsulas de cocaína, que procedió a expulsar bajo control médico y policial y que una vez analizadas resultó que contenían un total de 323,46 gramos de cocaína con una pureza del 28,0%. La droga intervenida era transportada desde Madrid por la acusada para entregarla a individuos no identificados que l introducirían en el mercado ilícito de consumidores de esta Isla, donde la droga podría haber alcanzado un precio de 31.314,4 euros.

A la acusada Tamara se le intervino en el momento de la detención un teléfono móvil marca Vodafone por medio del cual debía recibir instrucciones de aquellos individuos a su llegada a Tenerife, accediendo de modo voluntario a que la policía judicial controlara las llamadas que recibía en el citado teléfono mientras se encontraba detenida, lo que permitió conocer el lugar donde debería entregarse la droga, aunque la vigilancia policial posteriormente establecida de San Isidro de Abona no permitió la identificación de los receptores de la droga.

La acusada Tamara se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada por Auto de 28 de mayo de 2.009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por tráfico de cocaína de notoria importancia.

El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971 , que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988 , sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.

Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354 ) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679 ): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia (STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que causa grave daño a la salud las sentencias de 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000 , entre otras muchas.

SEGUNDO.- Las sustancias intervenidas a D ª Tamara en su vagina y las ingeridas en su organismo, se trataban de cocaína, las primeras con un peso neto de 142,0 gramos, con una riqueza de 28,6 %, y 323,46 gramos con una riqueza de 28,0 % , las segundas en 27 cápsulas, al verificarlo de esta manera el análisis realizado sobre ella por los peritos de las dependencias de Sanidad, de la Delegación del Gobierno de Canarias, al folio 49 a 52 de las actuaciones, propuesto por el Ministerio Fiscal como prueba documental, cuyo informe no fue impugnado de contrario y aceptada con los efectos de lo previsto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

El delito se entiende consumado por la mera tenencia con destino al tráfico, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de octubre de 1.992 y 28 de febrero de 2.000 . Por otro lado resultan de aplicación en el presente caso los pronunciamientos del Tribunal Supremo siguientes: la STS 956/2000, de 5 de junio y 311/2001, de 2 de marzo sobre la tenencia e identificación de la droga.

Consta en los autos y aportado al plenario como prueba documental el citado informe toxicológico de la Subdelegación del Gobierno, servicio de sanidad, al que ya nos referimos, el que no ha sido impugnado y cuyo valor probatorio, conforme al artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene reconocido en la sentencia del Tribunal Supremo 1270/2.005, de 3 de noviembre , entre otras muchas.

La preordenación al tráfico se infiere de la cantidad y calidad de la sustancia intervenida, y siguiendo criterios jurisprudenciales sobre el consumo diario del consumidor medio, que se fija entre un gramo y medio (informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18.10.01) y dos gramos diarios y en una cantidad total no superior a quince gramos, (STS 2202/01, de 27 de febrero de 2.002; 1702/02, de 21 de octubre; 841/03, de 12 de junio y 1321/2003 de fecha 16/10/2003 ).

Por otro lado la acusada en ningún momento alegó el destino de consumo propio, reconociendo expresamente en el juicio oral el hecho del tráfico ilícito de cocaína, en la cantidad expuesta, a cambio de mil euros.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el procesado D ª Tamara , por su participación directa y voluntaria en su ejecución tal y como prevé el artículo 28 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

En el acto del juicio oral, como ha quedado expuesto, se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Dicha prueba se constituyó por la declaración de la acusada en el plenario, ratificando anteriores declaraciones, en las que reconocía los hechos alegados por la acusación y por la declaración testifical de los policías que intervinieron la droga en poder de la acusada cuando pretendía salir del aeropuerto, por medio de la actuación médica por ella autorizada.

La declaración del policía en el delito flagrante constituye prueba incriminatoria directa (STS 27 de mayo de 1988 y 23 de septiembre de 1988 ). La declaración de los agentes tiene valor como prueba testifical, tal y como dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Coincidieron los agentes en su declaración de que en un servicio de prevención del tráfico de drogas en el aeropuerto de Los Rodeos, sospecharon de la acusada que salía sin equipaje y posteriormente comprobaron que no tenía reserva de alojamiento, ni billete de vuelta y daba datos indeterminados de un presunto conocido al que venía a visitar. Posteriormente reconoció los hechos y facilitó cuantos datos conocía a la policía sobre las circunstancias del transporte de la droga y las personas que debían recibirla. Las cápsulas extraídas del cuerpo de la acusada las enviaron a analizar a las dependencias en Tenerife de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Canarias, tal y como ya se ha expuesto.

CUARTO.- La defensa alegó en sus conclusiones la concurrencia en el procesado de las circunstancias atenuantes de estado de necesidad y colaboración con la justicia.

En primer lugar debemos recordar que el tribunal Supremo viene exigiendo que la carga de la prueba de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a quien las alega y que estas deben estar tan probadas como el hecho delictivo mismo (sentencias de 7 de julio de 2.009, 1348/2004 de 25 de noviembre, 1747/2003, de 29 de diciembre y 716/2002, de 22 de abril ).

La defensa no aportó al procedimiento hechos documentados de los que se pueda inferir el estado alegado (STS 103/2002, de 28 de enero ). En su escrito de conclusiones provisionales alegó que presentaba informe de los servicios sociales de la Comunidad de Madrid en relación con la difícil situación familiar de la acusada, informe que en ningún momento se aportó a los autos, ni en dicho trámite, ni en juicio oral, declarándose en el plenario la improcedencia de la suspensión solicitada a fin de que se certificase por los servicios sociales sobre dicho extremo. La defensa no solo no aportó el documento sobre el que se debía certificar, sino que dicho documento estuvo a su disposición. Tampoco se documentó por la defensa la relación materno filial, ni el presunto acogimiento de sus hijos. En la ponderación de la pretensión suscitada y el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas en el ejercicio del ius puniendi, debió primar la continuación del juicio oral, toda vez que además del efecto probatorio apuntado, la certificación pretendida carecía de efectos para sostener la pretensión atenuatoria.

La apreciación del estado de necesidad exige la existencia de un estado real y objetivo, inminente o próximo e inevitable, debiendo primar en la ponderación de los diferentes bienes en colisión el que se pretende proteger por el tráfico ilícito, lo que no se acreditó en la causa (STS 233/2002, de 15 de febrero y 159/2002, de 8 de febrero ). Por otro lado es conocido que el primer requisito exigido para apreciar dicha circunstancia es que el mal causado para la el bien jurídico protegido, la salud pública, sea menor que el mal que se pretende evitar, tal y como ya se fundamentó por el Tribunal Supremo en sentencias 1026/2003, de 11 de julio y 873/2003, de 13 de junio . Aun aceptando la afirmación de la acusada de que está separada de su esposo, el que trabaja en Cádiz, que tiene dos hijos en España en acogida en los servicios sociales y que no trabaja, dicho supuesto no puede incluirse en el concepto jurídico de estado de necesidad. La acusada pudo solicitar de su esposo el sustento propio y de los hijos, para su cumplimiento voluntario o por medio de la acción de la justicia y estos, al estar en acogida, no se encuentran actualmente desamparados. La acusada es una mujer joven, que conoce perfectamente la lengua española en la que se expresó en juicio y está en edad y disponibilidad de trabajar, por lo que el solo hecho de ser demandante de empleo y no haberlo encontrado no puede justificar la comisión de un delito grave que afecta al bien jurídico de la salud colectiva.

Las atenuantes analógicas de confesión y colaboración con la justicia exigen que cuando se produzcan después de conocer el inicio de la investigación de los hechos, el acusado haya aportado datos relevantes para la investigación, tal y como razona la sentencia 1348/2004, de 25 de noviembre , no considerándose tales aquellos que ya son conocidos por los agentes o por la autoridad. En este sentido la sentencia 624/2002, de 10 de abril . En definitiva debe prevaler el interés de la justicia para fundar estas atenuantes basadas en cuestiones de política criminal. A efectos de la colaboración se sigue la doctrina contenida en las sentencias 1383/1999, de 18 de octubre y la 113/2002, de 28 de enero , debe ser efectiva y relevante.

En el caso de autos la acusada facilitó datos a la policía de forma inmediata; datos que luego no se pudieron contrastar. Sin embargo y siguiendo el principio acusatorio se debe dar plena virtualidad a la colaboración realizada en los términos contenidos en las conclusiones del Ministerio Fiscal.

QUINTO.- La pena a imponer a la acusada por el delito contra la salud pública, conforme a lo estipulado en los artículos 28, 36, 56, 61, 21.6ª en relación con la 21.4ª, 66.1-1ª , y 368 del Código Penal y siguiendo la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal será la de tres años de prisión, en los mínimos previstos por la norma.

Con relación a la multa asignada al delito contra la salud pública, se debería tener en cuenta el valor de la sustancia en el mercado ilícito, según resulta de los listados de la Oficina Central de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, en la fecha de los hechos, habiéndose aportado la correspondiente certificación de la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial junto al escrito de conclusiones provisionales, que no han sido impugnada, ni en las conclusiones provisionales, ni en las definitivas de la defensa. La multa interesada por el Ministerio Fiscal es la de 50.000 euros, resultando pertinente la imposición en el mínimo previsto en la cantidad de 28.030 euros.

Por aplicación de lo previsto en el artículo 53.3 del Código procede imponer la pena de responsabilidad personal sustitutoria del impago de la multa.

SEXTO.- Según lo recogido en el artículo 374.1.1ª del Código Penal , se debe decretar el comiso y destrucción de la droga aprehendida y comiso del teléfono intervenido a la acusada, por entenderse vinculados la comunicación con los demás partícipes, tal y como se desprende de su propia declaración. Conforme a los artículos 374.4 y 127 del Código Penal , se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

SÉPTIMO.- Se deben imponer las costas de este juicio a la acusada condenada, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a D ª Tamara , en quien concurre la circunstancia atenuante analógica ordinaria de colaboración, circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de tres meses de prisión, multa de 28.030 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de mil euros impagada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales.

Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso del teléfono intervenido a la condenada, para darle el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

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Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-