Sentencia Penal Nº 20/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 15/2010 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00020/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

ROLLO APELACION DELITO 15/10

SENTENCIA NÚM. 20/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

Dª SARA ARRIERO ESPES

En Zaragoza, a veintisiete de Enero de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 337 de 2009 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza Rollo nº 15 de 2010, seguidas por delito de quebrantamiento de medida cautelar contra Francisco con N.I.E. NUM000 nacido en Orlad Riab (Marruecos) el día 26 de febrero de 1967 hijo de Ahmed y de Saadia y domiciliado en Zaragoza C. DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 con antecedentes penales representado por la Procuradora Sra. Menor Pastor y defendido por el Letrado Sr. Avellaneda Domingo siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 6 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a don Francisco como Autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, previsto y penado en el artículo 468-1 del Código penal , con la agravante de reincidencia del art. 22-8ª del mismo cuerpo legal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE MULTA a razón de 4 euros al día, así como al pago de las costas procesales. Todo ello con expresa sujeción en caso de impago de la Multa a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal .

Abónese en su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que el acusado don Francisco , mayor de edad, sobre las 14:50 horas del día 23 de agosto de 2.009 se encontraba en compañía de doña Esperanza , con el consentimiento de ambos, en la Plaza José María Forqué de Zaragoza pese a que por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza se había dictado Auto fechado el 5 de abril de 2.009 en las Diligencias Urgentes nº 132/2.009 por el que se imponía al acusado la medida cautelar de prohibición de aproximación a menos de 100 metros de la citada doña Esperanza , que le impedía acercarse a la víctima en cualquier lugar donde se encontrase, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro lugar frecuentado por la víctima y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, prohibiciones perfectamente conocidas por el acusado pues bajo el apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de medida cautelar se le notificaron personalmente el 28 de junio de 2.009.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 21/7/2.009 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza (Diligencias Urgentes nº 132/2.009), en la que por un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA O MEDIDA CAUTELAR del art. 468 cometido el 20/7/2.009 se le impuso una pena de 8 meses de multa".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Francisco alegando en síntesis error en al apreciación de las pruebas y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 26 de enero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Dos de Zaragoza con fecha 6 de octubre de 2009 se alza, la representación legal de Francisco en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 468 e inaplicación indebida del artículo 14 del Código Penal e infracción del Principio de Presunción de Inocencia.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al primer motivo este debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador "a quo" que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el articulo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el articulo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia(STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por 1º inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;2º que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3º que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez "a quo" ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez "a quo" ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez "a quo" contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fueron las declaraciones de la denunciante y denunciado valoradas con forme a los o establecido en el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y contrastadas con las de los Agentes de Policía Nacional nº NUM003 y el nº NUM004 con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad dando, ante las contradicciones de las versiones dadas por denunciante y denunciado y puestas de manifiesto por el Juez a quo en la resolución ahora sometida a censura, mas valor a los testimonios de los Agentes de Policía Nacional los cuales manifestaron que vieron juntos a denunciante y denunciado y en compañía mutuamente aceptada sin reticencias por parte de ninguno.

Pruebas, todas ellas practicadas con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora siendo los razonamientos del Juez "a quo" tendentes a justificar su conclusión de reproche totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que este Tribunal hace ahora suyos.

Cabe añadir al respecto que tratándose de pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones del acusado, de la víctima o de los testigos, se impone el principio de inmediación, toda vez que es el Juez de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo visto y oído en el juicio oral, pues en tales casos la convicción judicial se forma también por los gestos, expresiones, tono de voz, firmeza, inseguridades, etc. Por ello, cuando en el acto del juicio se producen varias declaraciones, con frecuencia contrapuestas, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador. Únicamente cabe la rectificación en apelación de los hechos probados cuando exista un manifiesto y patente error en el Juez "a quo" o cuando resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya podido practicar en segunda instancia.

Por todo lo cual el primer motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto a la infracción de ley cabe decir también que este debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez "a quo", a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. Lejos de someterse al «factum» de la sentencia el motivo se dedica a valorar la prueba practicada desde su propia perspectiva de parte con la finalidad de modificar el resultado valorativo alcanzado por el Tribunal sentenciador, lo que, como es bien sabido, no le está permitido a las partes procesales al tratarse de una competencia soberana y privativa del Tribunal conforme a los artículos 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr. Es decir todos los argumentos de la parte recurrente en apoyo de este motivo no son otra cosa que un vano intento de valorar las pruebas practicadas en forma distinta al Juez que dictó sentencia para llegar a conclusiones diferentes de las plasmadas por éste en el relato fáctico de la resolución combatida, de modo que, en último término, suponen un notorio desconocimiento del respeto debido al relato fáctico de la sentencia, inherente al cauce procesal propio del "error iuris" (v. art. 884.3º LECrim .).

En numerosas ocasiones hemos señalado que este motivo permite controlar la corrección de la aplicación de las normas sustantivas a los hechos que se han declarado probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La falta de respeto a los hechos probados, partiendo de otros hipotéticos supuestos fácticos, o la realización de alegaciones en notoria contradicción con los declarados probados constituye una causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 884.3º de la LECrim , que en el trámite actual operaría como causa de desestimación. El recurrente argumenta la indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal sobre la base de unos hechos distintos de los que la sentencia considera probados, por lo que su alegación no puede ser atendida, dada la vía impugnativa utilizada.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento ahora apelado es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria al concurrir en la conducta del acusado todos los elementos del tipo aplicado.

En efecto en cuanto al delito de quebrantamiento reseñar que esta figura delictiva es considerada como un ataque a la efectividad de los pronunciamientos de la actividad judicial. El bien jurídico protegido es la Administración de Justicia, pues se pena la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por tanto, situados a extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Son tres los elementos que la Jurisprudencia exige para entender realizado el injusto típico del delito de quebrantamiento de condena:

1.- El objetivo, constituido por el acto material y real de quebrantar una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia.

2.- El normativo, representado por la exigencia de que la medida haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva.

3.- El subjetivo, constituido por el ánimo o voluntad de hacer ineficaz la resolución judicial, con pleno conocimiento de que se está burlando la decisión judicial, por su carácter eminentemente doloso.

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que todos estos elementos concurren en la conducta del acusado el cual reconoció en el acto del juicio oral que sabía perfectamente las medidas de alejamiento y la condena que pesaban sobre él.

El problema en el presente supuesto radica en determinar si el consentimiento de la víctima es relevante a efectos de una posible resolución absolutoria.

Es cierto que una corriente doctrinal y aislada plasmada en alguna sentencia del Tribunal Supremo se mostraba partidaria en inclinarse por la absolución en casos como el que nos ocupa cuando mediaba consentimiento de la víctima. Pero dicha doctrina ha sido abandonada últimamente a raíz de Acuerdo del Tribunal Supremo de 25 Nov. 2008 el cual establece que el consentimiento de la mujer protegida por la medida no excluye la punibilidad de la conducta a los efectos del artículo 468 CP .

La Jurisprudencia y Doctrina más pacifica al respecto entiende que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero ).

Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar.

De manera que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena es "la eficacia de los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales en orden a la ejecución y cumplimiento de determinadas penas o medidas" (STS número 223/2005, de 24 de febrero que cita otras anteriores de 26 de marzo de 1984 .

En particular sobre la pena de prohibición de acercarse a la víctima, la STS número 701/2003, de 16 de mayo mantiene: "... hemos de decir que la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar".

Resumiendo, el consentimiento de la víctima es irrelevante.

Se trata entonces de aplicar un precepto penal que tipifica penalmente tal conducta. Es el principio de legalidad en su estado puro.

Por todo lo cual el motivo debe ser rechazado.

CUARTO.- En cuanto al supuesto quebrantamiento del Principio de Presunción de inocencia debe correr la misma suerte que los anteriores y ello porque el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Se ha dicho en STS. 20/2001 de 28 de marzo que «el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (ss.TS. 7 de abril de 1992 y 21 de diciembre de 1999)». Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho el T.S. en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la apelación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la apelación (STS. 22 de septiembre de 1992, 30 de marzo de 1993, 7 de octubre de 2002 ).

Por otra parte, sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

a) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

b) Que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (s.TC. 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

No hubo vacío probatorio sino prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que, finalmente fue razonada y razonablemente valorada por lo que su decisión no es arbitraria sino acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del razonamiento humano.

La Sala asume la valoración probatoria que efectúa el Tribunal sentenciador.

QUINTO.- En cuanto al supuesto quebrantamiento del principio In dubio pro Reo, también invocado por la parte apelante, baste decir que el motivo padece una total orfandad argumental y se agota en su propia denuncia.

Dicho principio, según reiterada doctrina, hay que entenderlo como principio auxiliar que se ofrece al Juzgador a la hora de valorar el material probatorio en el sentido de que si su resultado no es bastante para formar convicción en orden a la condena el «dubium» ha de decantarse en favor del reo (SSTS 14 Dic. 1987 y 17 Dic. 1990 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

El principio «in dubio pro reo» tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador, pese a la prueba practicada, no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo.

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que ni el Juez a quo ni ahora esta Sala tiene la menor duda acerca de la participación del apelante en los hechos ni de su culpabilidad.

SEXTO.- Finalmente en cuanto a una supuesta inaplicación indebida del artículo 14 del Código Penal en el que se recoge la figura del error, tanto vencible como invencible, cabe decir que no ha habido tal infracción de ley ya que no cabe, en el presente caso la aplicación del error en ninguna de sus modalidades pus el acusado conocía, como ya dijimos antes, la media cautelar que pesaba sobre él de prohibición de acercamiento a Esperanza así como comunicarse con ella por cualquier medio. Dicha resolución le fue notificada personalmente con los apercibimientos correspondientes con fecha 28 de junio de 2009 como se desprende de los folios 33 y 34 de la causa no siendo posible la estimación del motivo invocado.

Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación de Francisco y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Francisco confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 6 de octubre de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 337 de 2009 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.