Sentencia Penal Nº 20/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 16/2010 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00020/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

SENTENCIA NÚM. 20/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

Dª SARA ARRIERO ESPÉS

En la Ciudad de Zaragoza, a doce de Abril de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 2457/09, procedentes del Juzgado de Instrucción Número Dos de Zaragoza, rollo nº 16 de 2010, seguido por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA (TRÁFICO DE DROGAS) contra Germán , en situación irregular en España, nacido en Caracas (Venezuela), el 20 de diciembre de 1983, hijo de Manuel y de Estela, domiciliado en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), de estado soltero, de profesión albañil, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa desde el día 26 de mayo de 2009, representado por la Procuradora Dª Pilar Morellón Usón y defendido por el Letrado Don José Luis Melguizo Marcén; Sara , con N.I.E. nº NUM002 , nacida en Sucre (Colombia), el 5 de julio de 1988, hija de Tanis y de Rosiris, domiciliada en CALLE001 nº NUM003 , NUM004 de Gijón (Asturias), de estado soltera, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª Nieves Omella Gil y

defendida por el Letrado Sr. Palacio Marco, que fue sustituido en el acto de la vista por el Sr. Enciso Conde; y contra Valentín , con N.I.E. nº NUM005 , nacido en República Dominicana, el 21 de enero de 1982, domiciliado en CALLE002 nº NUM006 , NUM001 - NUM007 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), de estado soltero, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Nieves Omella Gil y defendido por el Letrado Sr. Palacio Marco, que fue sustituido en el acto de la vista por el Letrado Sr. Enciso Conde.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª SARA ARRIERO ESPÉS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de Atestado de la Guardia Civil, se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Dos de Zaragoza la presente causa, en la que fueron acusados Germán , Sara y Valentín , contra quienes se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día

7 de abril de 2010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (sustancias que causen grave daño a la salud), y 374 del Código Penal . Del expresado delito son responsables los acusados en concepto de autores conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .-

. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DIEZ MIL EUROS, accesoria de responsabilidad personal subsidiaria de seis euros, conforme al artículo 53-2 del Código Penal, y comiso de la sustancia y dinero aprehendido. Costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado Germán en el mismo trámite, mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, respecto a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (sustancias que causan grave daño a la salud), y 374 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado. Concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción o alternativamente la atenuante de embriaguez. Procede imponer a Germán la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez mil euros con la accesoria de responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, conforme al artículo 53,2 del Código Penal. De conformidad con el artículo 89 del Código Penal procede acordar la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tiempo de diez años. Accesorias y costas.

CUARTO.- La defensa de los acusados Sara y Valentín , en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Los acusados Germán , Sara y Valentín son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

El acusado Germán , de nacionalidad venezolana, es extranjero en situación administrativa irregular en España.

Sobre las 00,15 horas del día 26 de mayo de 2009, los tres acusados viajaban en el vehículo matrícula N-....-NP , propiedad de Valentín , quien lo conducía, ocupando el asiento del copiloto Sara , viajando en la parte de atrás Germán .

En un registro efectuado en el peaje de la autopista AP-2, en el kilómetro 41,500, del término de Alfajarín (Zaragoza), por efectivos de la Guardia Civil, se ocupó al acusado Germán 151,86 gramos de la sustancias cocaína, fenacetina, lidocaína y cafeína, siendo su pureza de 18,50%, lo que supone 28,09 gramos de cocaína pura.

Germán viajaba en la parte trasera del vehículo, sin portar el preceptivo cinturón de seguridad y, se movía entre los asientos traseros, lo que llamó la atención a los agentes, intentando ocultar la bolsa que contenía la droga, siendo necesario que los guardias civiles intervinientes le arrebataran la bolsa conteniendo la cocaína que sujetaba fuertemente. Dicha sustancia la tenía el acusado con la intención de transmitirla a otras personas.

El valor de la referida sustancia es de 9.033 €.

En el vehículo, en un pequeño hueco de serie del vehículo, bajo la palanca de cambios, se ocupó la cantidad de 440 €, propiedad del conductor y propietario de dicho vehículo el también acusado Valentín , sin que se haya acreditado que dicho acusado ni tampoco Sara , conocieran que Germán portaba la droga.

Los efectivos de la Guardia Civil se auxiliaron por un perro de la unidad cinológica del referido cuerpo, marcando el can únicamente la parte trasera del vehículo, lugar que había sido ocupado durante el viaje y antes de su detención por el acusado Germán .

Germán era consumidor de cocaína al tiempo de los hechos, sin que se haya acreditado afectación en su imputabilidad. En el momento de su detención se encontraba afectado por la ingesta de alcohol, observándose en el vehículo una botella de whisky, que Germán había bebido durante el viaje, mostrando evidentes síntomas de embriaguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud.

La figura delictiva típica, como con reiteración expresa el T.S. en sentencia de 16 de diciembre de 2004 , entre otras, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna de las recogidas en la lista de los Convenios Internacionales suscritos por España y c) el elemento tendencial del destino al tráfico ilícito.

En el presente caso, la sustancia que se ocupó al acusado en la cantidad descrita en el relato fáctico de la presente sentencia fue cocaína.

La cocaína es sustancia de las que causan grave daño a la salud, habiendo señalado con reiteración la jurisprudencia que es gravemente perjudicial por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los síndromes tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está inserta en las Listas I y IV de la Convención Única de 30-3-61, ratificada por España mediante Instrumento de 3-2-66, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25-3-1972, ratificado por España el 4-1- 77. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11-3-81, pasando a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico Interno, desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del C.C . y el artículo 96.1 de la C.E .

La cantidad de droga ocupada a Germán excede en mucho del umbral relativo al autoconsumo, por lo que estaba destinada al tráfico.

Concurren los elementos típicos del delito contra la salud pública, tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, puesto que, los policías ocupan la sustancia a Germán , es su actitud la que motivó la intervención policial, siendo evidente según declararon los agentes de la guardia civil en el juicio la actitud de nerviosismo que presentaba el acusado, moviéndose entre los asientos traseros del vehículo, intentando ocultar la bolsa conteniendo la droga. Incluso los testigos guardias civiles manifestaron tener que arrebatársela.

La tenencia de la droga debe reputarse preordenada al tráfico, habida cuenta la cantidad de sustancia ocupada.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor material y directo (artículos 27 y 28 del Código Penal ) el acusado Germán , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

La autoría de dicho acusado se desprende de la declaración de los policías nacionales en el acto del plenario, con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, expresando el Guardia Civil con número de tarjeta de identificación profesional NUM008 , que sobre todo era recelosa la actitud del pasajero de detrás del vehículo, que se movía de un lado a lado en el asiento trasero, iba sin cinturón, estaba medio echado. El Guardia Civil número NUM009 , declaró en calidad de testigo en el acto del juicio exponiendo que la bolsa la tenía el pasajero de atrás, es decir Germán , debiendo ser reducido dicho acusado, porque se puso agresivo y tuvieron que inmovilizarlo. También el agente de la guardia civil con número de identificación profesional NUM010 expresó en el juicio que el conductor del asiento trasero manipulaba un paquete y se lo escondía entre las piernas, estaba nervioso y tuvieron que forcejear con él, porque tenía una actitud agresiva.

A tenor de la prueba expuesta, queda acreditada la autoría del acusado Germán .

En un alegato exculpatorio, éste manifestó en el acto del juicio que la droga no era suya, sino del conductor del vehículo, el también acusado Valentín , expresando que le lanzó la droga hacia atrás, se la tiró y que no se la devolvió porque estaba borracho, extremo éste que sin embargo, es negado por el acusado Valentín .

En términos generales debemos establecer los requisitos para que la declaración del coimputado pueda tener virtualidad como prueba de cargo y, ulteriormente determinaremos, si en el presente caso tiene alguna virtualidad.

Tanto el T.C. como el T.S. han admitido en reiteradas ocasiones la validez del testimonio del coimputado como prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia. Tanto uno como otro tribunal lo han hecho advirtiendo de la necesidad de observar especiales cautelas en el proceso de valoración pues, aun cuando el coimputado declara sobre hechos de conocimiento propio de los que ha tenido un conocimiento extraprocesal, no se trata exactamente de un testigo, pues no está sujeto a la obligación de decir la verdad bajo la conminación que supone la existencia del delito de falso testimonio, sino que, acogiéndose a sus derechos constitucionales no viene obligado a declarar en contra de sí mismo, ni siquiera a declarar, sin que pueda ser conminado en modo alguno, aún cuando se compruebe que ha mentido. Es bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y a las precauciones, debido en particular, a la circunstancia de que, dado el estatuto procesal de tal clase de declarantes, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11de noviembre; 270/2003y STS 658/2002, de 12 de abril . Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular prudencia la información procedente del imputado, cuidando muy especialmente, de comprobar que la misma cuenta siempre con el aval representado por la confirmación de datos de otra fuente (por todas, STC de 14 de octubre de 2002 y 13 de mayo de 2003 ).

En este punto, la jurisprudencia del T.C. -entre otras, la sentencia 65/2003, de 7 de abril , es sumamente rigurosa: "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/2998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficiente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia. Podría sostenerse que con esta doctrina se eleva a la condición de requisito previo lo que podría ser una exigencia conectada con la racionalidad de la valoración, la cual corresponde al Tribunal que presencia la prueba y efectúa el enjuiciamiento. Pero en cualquier caso, es preciso verificar la existencia de corroboración con carácter previo a las operaciones de valoración racional de esta clase de prueba.

No ha definido el TC en esas sentencias lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso (STC núm. 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el mismo TC ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede mínimamente corroborada (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido" (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración. Desde luego no se trata de otra prueba de cargo, pues en ese caso, la declaración del coimputado no precisaría corroboración al no ser prueba única (STS núm. 251/2004, de 26 de febrero ), pero sí de alguna clase de elemento que sirva de aval.

También se ha señalado que debe tenerse en cuenta la persistencia en la incriminación, pues incorpora serias dudas acerca de la consistencia de la inculpación la variación reiterada y sustancial de lo declarado, la existencia de razones que pudieran enturbiar la credibilidad, como puede ser la existencia de odio, resentimiento, malquerencia, o el deseo de obtener ventajas procesales o materiales; o bien la existencia de datos que priven al relato de la necesaria mínima coherencia interna.

Por último queremos referirnos a la STC 55/2005 de 11.3 (RTC 200555), luego reproducida en otra, la numero 286/2005 de 7.11 (RTC 2005286), en cuyo Fundamento de Derecho primero podemos leer lo siguiente: "debe añadirse que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados".

Descendiendo al caso concreto aquí enjuiciado, si bien en el acto del juicio el coimputado Germán , incriminó al también acusado Valentín , esta Sala no encuentra era mínima corroboración que la Jurisprudencia exige a la declaración del coimputado para ser tenida como prueba de cargo que determine una condena para el acusado Valentín . El agente de la guardia civil con número NUM010 declaró que el perro únicamente marcó el asiento de atrás y el agente perteneciente a la unidad cinológica del citado cuerpo, guardia civil número NUM011 expresó que el perro, especialmente adiestrado para la prevención del tráfico de drogas, únicamente "marcó" el asiento de detrás del conductor, pero no la parte delantera del vehículo, con lo cual, la declaración del acusado Germán , expresando que la droga la poseía oculta el conductor Valentín y, ulteriormente, al ser interceptado el vehículo se la lanzó desde delante del vehículo hacia su habitáculo carece de cualquier tipo de corroboración.

Tampoco estimamos que sea corroboración la existencia de dinero en un habitáculo de serie del vehículo bajo la palanca de cambios, siendo creíble que el conductor ocultara allí dicha suma y que no es excesiva para un viaje.

Además, los guardias civiles que declararon en el juicio oral expusieron que en el momento de la interceptación y detención, no escucharon a Germán manifestar que la droga que le fue ocupada o intervenida no fuera suya.

Por ello, procede la absolución de Valentín del delito contra la salud pública que le imputaba el Ministerio Fiscal, al no existir pruebas de cargo para sustentar un pronunciamiento condenatorio.

También deberá ser absuelta la acusada, Sara , al no existir pruebas de cargo para su condena, no siéndolo el mero hecho de ser pasajera en un vehículo en el que a uno de sus ocupantes se le incauta droga. Sara expuso que al acusado Germán no lo conocía, lo vio ese mismo día y, cuando ella llegó estaba con Valentín , desconociendo que hubiera droga, no existiendo prueba alguna que la incrimine.

TERCERO.- En la realización del expresado delito concurre en el acusado Germán la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.1º y 20.2º del Código Penal . Si bien es cierto que atendida la fecha en que se practicó la prueba capiloscópica, únicamente se pudo determinar que en el mes inmediatamente anterior el acusado había consumido cocaína, no habiéndose acreditado una afectación en la imputabilidad, más allá de las propias manifestaciones del acusado que expresó en el juicio que consumía droga desde los dieciséis años, debiendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal probarse como los hechos mismos, también debemos exponer que el acusado manifestó ir drogado y borracho y la ingesta alcohólica quedó acreditada por las declaraciones del guardia civil con número de identificación profesional NUM008 , que expresó que había una botella de whisky, corroborando lo declarado también por el acusado. Más concretamente y con toda contundencia, el agente de la guardia civil con número de tarjeta de identificación profesional NUM009 declaró que vieron la botella de whisky, que el acusado estaba embriagado, lo cual era más que evidente y el Guardia Civil NUM010 manifestó en el juicio que daba síntomas de haber bebido, exponiendo también el agente de la guardia civil NUM011 que el acusado olía a alcohol. Entendemos que con base en dicha prueba y, con independencia de que no se ha acreditado el grado de intoxicación etílica del acusado y con base precisamente en tal extremo, debe ser aplicada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de embriaguez.

CUARTO.- En cuanto a la penalidad el artículo 368 del Código Penal impone, tratándose de drogas que causan grave daño a la salud la pena de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Al concurrir una circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto una atenuante analógica, procede imponer al acusado Germán la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de DIEZ MIL EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, conforme al artículo 53,2 del Código Penal.

De conformidad con el artículo 89 del Código Penal procede acordar la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tiempo de diez años.

QUINTO.- Las costas se impondrán por Ministerio de la Ley a los culpables del delito, debiendo imponerse al condenado Germán 1/3 parte de las costas procesales, declarando de oficio las 2/3 partes correspondientes a los acusados absueltos.

Procede decretar el comiso de la droga incautada, a la que se dará el destino legal, destruyéndola.

Deberán restituirse al acusado Valentín , dada su absolución, la cantidad de dinero ocupada 440 €, el vehículo marca Peugeot, modelo 406, matrícula N-....-NP , y a ambos acusados absueltos los efectos personales que les fueron ocupados en la detención.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la Autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Germán , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de embriaguez, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de DIEZ MIL EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, conforme al artículo 53,2 del Código Penal.

De conformidad con el artículo 89 del Código Penal procede acordar la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tiempo de diez años.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables a Sara y Valentín del delito contra la salud pública que les era imputado.

CONDENAMOS a Germán al pago de 1/3 de las costas procesales, declarando de oficio las 2/3 partes, correspondientes a los acusados absueltos.

Decretamos el comiso de la droga incautada, a la que se dará el destino legal, destruyéndola.

Deberán restituirse al acusado Valentín , dada su absolución, la cantidad de dinero ocupada 440 €, el vehículo marca Peugeot, modelo 406, matrícula N-....-NP , y a ambos acusados absueltos los efectos personales que les fueron ocupados en la detención.

Conclúyase por la Ilma. Sra. Magistrada Juez Instructora la pieza separada de responsabilidad civil del acusado Germán .

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, dictada por la Ilma Dª. SARA ARRIERO ESPÉS en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.