Sentencia Penal Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 1/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCION DE REFUERZO

Rollo de Sala: PO 1/2010 Sección Primera Audiencia Provincial de Palma

Procedimiento Origen: SUMARIO 4/2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 12 de PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA núm. 20/2011

S.S. Ilmas.

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA

En PALMA DE MALLORCA, a 17 de febrero de 2011

VISTO ante la Sección de Refuerzo de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ y Don MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA, el Sumario Ordinario número 4/07 procedente del Juzgado de Instrucción número Doce de Palma de Mallorca, Rollo de Sala nº 1/10, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Genaro , con DNI nº NUM000 , nacido en Corrales, Zamora, el día 10 de Diciembre de 1962, hijo de Valentín y de María, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y que ha estado privado de libertad por esta causa los días 23 y 24 de Abril de 2008 y 12 de Noviembre de 2010, representado por el Procurador Don JOSÉ CASTRO RABADÁN y defendido por el Letrado Don PEDRO GELABERT ROTGER. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. ADELA JIMÉNEZ VILLAREJO, en ejercicio de la acción pública. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Ordinario fue incoado en virtud de oficio remitido por el Centro Penitenciario de Palma de Mallorca. Investigados judicialmente en el Sumario nº 4/07 por el Juzgado de Instrucción número Doce de esta ciudad, el día 14 de Agosto de 2008 recayó auto de procesamiento contra Genaro , y en fecha 8 de Enero de 2009 se dictó auto de conclusión del sumario.

SEGUNDO.- Trasladadas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 18 de Diciembre de 2009, se turnaron a la Sección Primera, donde en fecha 24 de Febrero de 2010 se dictó auto confirmando la conclusión del sumario y, una vez presentados los escritos de calificación por las partes, se señaló día para el acto del juicio oral.

En este acto el Ministerio Fiscal elevó como conclusión definitiva la calificación de los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, tipo privilegiado, con la agravante específica de venta en establecimiento penitenciario abierto al público, previsto y penado en los artículos 368, segundo párrafo, y 369.1.7ª del Código Penal -en la redacción introducida por la LO 5/2010, de 22 de Junio, por considerarla más beneficiosa para el procesado que el texto vigente en el momento de cometerse los hechos-, del que consideró autor al acusado Genaro , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de toxifrenia del nº 2 del artículo 21 CP , solicitando la imposición de las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIEN EUROS -100 €-, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Todo ello con más la condena al pago de las costas del procedimiento.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, concordó la calificación del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han cumplido las formalidades legales.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Genaro , con DNI nº NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido en Corrales, Zamora, el día 10 de Diciembre de 1962, hijo de Valentín y de María, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y que ha estado privado de libertad por esta causa los días 23 y 24 de Abril de 2008 y 12 de Noviembre de 2010, el día 23 de Junio de 2006 se hallaba interno en el Centro Penitenciario de Palma de Mallorca cumpliendo condena.

Sobre las 8:00 horas de ese día, se procedió, dentro de las competencias asignadas a la Dirección del Centro Penitenciario, al registro de la celda nº 27 que ocupaba el acusado, hallándose un cigarrillo liado dentro de una cajetilla de tabaco que estaba sobre la televisión. Cacheado Genaro se le hallaron, dentro de los bolsillos del pantalón, diversos trozos de una sustancia marrón y paquetitos de polvos de color blanco, algunos con iniciales escritas en ellos.

Las anteriores sustancias, debidamente analizadas, resultaron ser doce trocitos de cannabis con un peso de 2'234 gramos y una riqueza del 5'05%; un cigarrillo de tabaco y migas de cannabis, con un peso de 0'748 gramos; tres bolsitas de cocaína con un peso de 0'300 gramos y riqueza del 52'3%; una bolsita con heroína de un peso de 0'060 gramos y una pureza del 25'3%; siete trozos de heroína, con un peso de 0'434 gramos y una riqueza del 25'1% y ocho envoltorios de plástico vacíos que dieron resultado positivo a la cocaína.

Estas sustancias las poseía el acusado para comercializarlas en el interior del Centro penitenciario, siendo que se han valorado en 20'66 € la cocaína, 4'59 € y 43'43 € la cocaína y 9'90 € el hachís.

Genaro tenía una fuerte adicción a los opiáceos que disminuía sus facultades intelectivas y volitivas sin anularlas.

Fundamentos

PRIMERO .- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim. las pruebas practicadas en el juicio oral -declaración del procesado, testificales, periciales y documental del pesaje, análisis y valoración de la sustancia intervenida- se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal , en relación con el artículo 369.1.7ª del mismo texto -tráfico en el interior de establecimiento penitenciario-, en la redacción introducida por la LO 5/2010, de 22 de Junio, que se considera más beneficiosa para el procesado que el texto vigente en el momento de suceder los hechos.

La anterior conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, por un lado lo es materialmente en grado suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado y, por otro que dicha prueba ha sido practicada de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, de tal modo que resulta procesalmente apta para el fin que se pretende por la acusación.

En nuestro caso el acervo probatorio lo conforman, en primer lugar, las manifestaciones de los funcionarios de prisiones con los carnets profesionales nº 71.615, 53.291 y 72.317. Éstos, sin perjuicio de algunas lagunas en su memoria por el tiempo transcurrido, indicaron que realizaron el registro en la celda que ocupaba Genaro y, también, que le cachearon hallado las sustancias que constan descritas en la declaración de hechos probados de la presente resolución. Especificaron que tuvieron la impresión de que estaban preparadas para ser distribuidas y que algunos de los paquetes tenían letras escritas. Todo ello concuerda con el parte obrante en el folio 225 de la causa.

A esto debe añadirse que se ha procedido al análisis de las sustancias intervenidas -folios 20, 21 y 107 de la causa y 53 del Rollo de esta sala- así como su valoración -folios 140 a 142 y 216 a 218-, documentos todos debidamente ratificados en el plenario por sus autores.

Y con el anterior acervo probatorio este Tribunal alcanza la convicción de que el procesado Genaro disponía de la droga que le fue intervenida para distribuirla en el centro penitenciario.

Esto es así porque, aunque no se ha observado acto alguno de venta, la variedad de las sustancias intervenidas y la forma de la tenencia -distribuida en dosis, algunas identificadas con letras- es suficiente para la construcción que se efectúa, máxime cuando el acusado ha optado por guardar silencio y no ofrecer explicación alguna -distinta a la que alcanza la sala- sobre la tenencia de la droga.

Al respecto, la jurisprudencia viene indicando que el delito de tráfico de drogas -delito de peligro y de consumación anticipada- se integra por dos elementos perfectamente diferenciados: uno objetivo -la tenencia o posesión de la droga- susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos, y otro subjetivo que se conforma por la intención de tráfico. Este segundo requisito se residencia en la esfera anímica y únicamente puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones, manejando datos que sirvan para establecer un enlace entre aquellos hechos objetivos que ofrezca la causa -hecho base- y el ánimo de tráfico -hecho consecuencia-. En este sentido, la jurisprudencia viene refiriéndose como datos que permiten la inferencia:

a) la posesión de cantidades de droga más allá de los limites propios del autoconsumo;

b) la condición o no de consumidor de la sustancia psicotrópica del sujeto activo del delito pues, obviamente, de quien no sea drogadicto podrá afirmarse, en principio, que tiene la droga para transmitida, dado que en la vida real nadie la posee sino para consumida o para difundida y, por el contrario, de quien tenga el hábito de consumida, será legitimo presumir, si la cantidad poseída puede reputarse módica o exigua y otras circunstancias no demuestren lo contrario que la posesión es el acto inevitable preparatorio del consumo;

c) la forma de tener preparada la sustancia;

d) la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión; y

e) la ocupación de utensilios para preparar la droga, para dividirla, cortarla o para distribuirla.

Esta enumeración no debe ser considerada exhaustiva ni excluyente, porque el conjunto de indicios que pueden tenerse en cuenta por el órgano judicial para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso.

En nuestro caso, como ya se ha adelantado, aunque la cantidad de droga intervenida no es elevada y el Ministerio Fiscal atribuye al acusado la condición de consumidor, no puede obviarse, primero, que la sustancia estaba dividida en múltiples trozos y bolsitas -algunas con letras identificativas- y que, además, se hallaron en poder del procesado envoltorios de plástico -no sólo de los habituales en la confección de monodosis sino que, además, dieron resultado positivo en cocaína al ser analizados-. Esta particular división y el hallazgo de elementos para distribuir la droga conducen a la conclusión de que Genaro pretendía traficar con la sustancia intervenida, ya que el autoconsumo no exige la división que se halló ni, menos aún, la identificación de las bolsas con letras.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, se acoge la calificación de los hechos que realiza el Ministerio Fiscal, a la que se adhirió la defensa del procesado en el trámite de conclusiones definitivas. Esta tipificación aplica el segundo párrafo del artículo 368 CP -introducido por la LO 5/2010 - que resulta más favorable al reo y que se construye desde la escasa entidad del hecho -que en el supuesto se centra en la escasa droga localizada en poder del acusado- y a las circunstancias personales del culpable -condición de drogadicto de Genaro -.

Finalmente, dado que el Sr. Genaro era interno en el centro penitenciario de Mallorca porque estaba cumpliendo condena, es evidente que el tráfico se producía en el interior del establecimiento, por lo que procede aplicar la agravante específica del artículo 369.1.7ª del CP .

TERCERO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el procesado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

CUARTO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado postulan la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de grave adicción del nº 2 del artículo 21 CP .

Al respecto, la prueba con la que ha contado se concreta en la pericial forense -folio 121-.

Sobre esta base, por aplicación de lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 66 CP -que determina que al concurrir una circunstancia atenuante la pena a imponer debe estar comprendida en la mitad inferior de la horquilla de pena prevista en el tipo- y ponderando las circunstancias personales del procesado y a gravedad del hecho, se concuerda con las partes en que las penas a imponer deben ser la de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena- y MULTA DE CIEN EUROS -100 €- con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se ordena el comiso y destrucción de toda la droga intervenida.

QUINTO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Genaro como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal , en relación con el artículo 369.1.7ª del mismo texto -tráfico en el interior de establecimiento penitenciario-, en la redacción introducida por la LO 5/2010, de 22 de Junio, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de grave adicción del nº 2 del artículo 21 CP , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIEN EUROS -100 €-, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dese a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-