Sentencia Penal Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 54/2009 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PA nº 54/09

Diligencias Previas Nº 2788/2009

Juzgado de Instrucción Nº 12 de Barcelona

Magistrada Ponente: María de la Concepción Sotorra Campodarve

SENTENCIA Nº 20 / 2011

Ilmos Sres:

Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve

Dº Jesús Navarro Morales

Dª Eugenia Bodas Daga

En Barcelona, a 1 de febrero de dos mil once.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo PA nº 54/09, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento de esta resolución, por delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, seguido contra Fabio , natural de la República de Guinea ecuatorial, hijo de Jack y Nma, nacido el día 20 de enero de 1971, domiciliado en Barcelona, Avda. DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 , en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sáez Buil, y defendido por el Letrado Sr. Varela Moneny; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Iltma. Sra. Dª Pilar Fernández y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María de la Concepción Sotorra Campodarve, que expresa el criterio unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La presenta causa dimana de Diligencias Previas 2788/08 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona y remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en la fecha señalada, con el resultado que obra en el acta de juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones finales, elevó las provisionales a definitivas, si bien corrigiendo la hora en que ocurrieron los hechos, que ha fijado en las 4,40 horas, a la par que ha efectuado especificación del peso de la sustancia referida en el tercer párrafo de su conclusión primera en 0,51 gramos. Ha calificado los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , del que ha reputado autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de prisión de 4 años y seis meses de prisión y multa de 30 euros, con arresto personal subsidiario de un mes. Ha interesado que se proceda al decomiso de la sustancia intervenida, a la cual se le dará el destino legal y la retención del dinero ocupado a fin de asegurar las responsabilidades pecuniarias eventiales del acusado e imposición de costas procesales.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa del acusado elevó las conclusiones provisionales a definitivas, considerando que su patrocinado no había cometido delito alguno, e interesando por ello la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables, al negar que su defendido hubiera cometido los hechos que se le imputaban, sosteniendo que el mismo es consumidor habitual y diario de heroína (aproximadamente un gramo), y que, en cualquier caso, concurría en él la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, o de encontrarse bajo la influencia de un síndrome de abstinencia del artículo 20.2 del Código Penal . Consideró a su vez, de forma alternativa, que concurría en su patrocinado la circunstancia atenuante de drogodependencia del artículo 21.2 del Código Penal .

CUARTO.- Este Tribunal, tras la celebración del juicio, dictó con fecha 4 de marzo de 2010 SENTENCIA, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallamos que debemos condenar y condenamos al acusado Fabio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y tres meses de prisión y la pena de multa de veinte euros, con expresa imposición de las costas causadas en este juicio a dicho acusado. Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente interveniad en la causa. Procédase a la retención del dinero intervenido a fin de asegurar las resposabilidades pecuniarias eventuales del acusado" .

QUINTO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Fabio recurso de casación, resuelto por el Tribunal Supremo con fecha 23.12.10, con el siguiente Fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Fabio contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 4 de marzo de 2010 , por un delito contra la salud pública, que casamos y anulamos íntegramente, debiendo procederse a una nueva redacción por el mismo Tribunal que conoció del juicio celebrado en su día en el Rollo Penal seguido bajo el número 54/09 contra el aquí recurrente, subsanando la omisión a que se alude en los anteriores Fundamentos Jurídicos, relativa a la pretensión de concurrencia de la circunstancia 2ª del artículo 21 del Código Penal , atenuante de drogadicción.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el presente recurso".

SEXTO.- En cumplimiento de lo ahí acordado, se dicta la presente resolución.

Hechos

UNICO.- Son hechos probados, y así se declara que sobre las 4,40 horas del día 17 de mayo de 2008, el acusado Fabio ,, ya circunstanciado, carente de antecedentes penales, al igual que de permiso de residencia, se encontraba a la atura del nº 46 de la Avda. Paralelo de Barcelona cuando abordó a la súbdota italiana Candida y, a cambio de diez euros que recibió en metálico, hizo entrega a la misma de un envoltorio con 0,33 gramos de heroína con peso neto de 0,110 gramos, y riqueza en base del 9,47 %.

Dicho intercambio fue observado por efectivos de la Guardia Urbana, que se encontraban efectuando labores de vigilancia, quienes procedieron a incautarse de su objeto y a la detención del acusado, en cuyo poder intervinieron otros cinco envoltorios con heroína, también dispuestos para su transmisión a terceros, con un peso bruto total de 1,592 gramos, y neto de 1,10 gramos, con una riqueza base del 22,41%.

Finalmente, ya en dependencias policiales, le fue ocupada al procesado durante su cacheo una bolsa de heroína con un peso total bruto de 0.812 gramos, con una riqueza basse del 22,41% y peso neto de 0,51 gramos.

No consta que, en el momento de los hechos, el procesado tuviera alteradas sus facultades intelectivas y/o volitivas como consecuencia de su dependencia a sustancias tóxicas, psicotrópicas o estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública,en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado, en el art. 368 CP , por el que el Ministerio Fiscal formula la acusación.

En efecto, a pesar de que el acusado niega categóricamente la comisión de los hechos que se le imputan, limitándose a admitir que se encontraba en ese lugar con el objeto de consumir, haciendo cola, y que delante de él había una mujer de la que ni recibió ni entregó nada, es lo cierto que dichas manifestaciones se ven frontalmente contradichas con las efectuadas en el plenario por parte de los guardias urbanos que se encontraban en el lugar, cuyos coincidentes relatos sobre lo acontecido el día de autos, unidos a la ocupación efectiva de la droga en poder del acusado, vienen a saciar las elevadas exigencias jurisprudencialemente establecidas para enervar la presunción de inocencia reconocida por el artículo 24 de la Constitución Española. De este modo, los hechos probados, tal y como han quedado referidos en el relato fáctico, resultan debidamente acreditados fundamentalmente a través de la declaración testifical efectuada por los mencionados agentes de la Guardia Urbana, quienes han sido coincidentes al afirmar que, con ocasión de hallarse prestando servicio de paisano en la zona referenciada, que califican de habitual de tráfico de sustancias estupefacientes, efectuando labores de vigilancia, observaron cómo el acusado hablaba con una mujer y, al parecerles sospechoso, iniciaron una vigilancia a escasos metros, viendo seguidamente con claridad cómo éste le entregada a aquélla una bolsa que, posteriormene analizada, resultó ser heroína, recibiendo a cambio de la mujer un billete de diez euros, lo que motivó que los agentes procedieran a la ocupación de las referidas sustancias, así como a la detención del hoy acusado.

Finalmente, la naturaleza de la sustancia intervenida, se acredita a través del dictamen pericial, obrante a los folios 42 a 46 y 51 a 52 de la causa, efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Barcelona del Ministerio de Justicia. Dicho informe no sólo pone de manifiesto la naturaleza de la sustancia como heroína sino también el peso, pureza y riqueza base de la misma, las cuales se consignan en el factum de esta resolución, al desplegar toda su eficacia como válido medio de prueba, aunque no haya sido objeto de ratificación en el juicio oral, teniendo en cuenta que no ha sido impugnado en momento alguna por las partes en el proceso. Los perjudiciales efectos que esta sustancia provoca en la salud de las personas, tales como alteraciones en el sueño, vómitos, temblores, alucianaciones, y, en ocasiones, icluso la muerte, ha llevado a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de forma unánime, a calificarla como de las que causan grave daño a la salud.

Partiendo de estas consideraciones, resulta incuestionable que nos hallamos a presencia de una acción castigada por el tipo penal de artículo 368 de nuestro texto punitivo, el cual, en cuanto aquí interesa sanciona ".... a los que ejecuten actos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la pena de multa de tres nueve años, y multa del tanto al triple del valor de la sustancia si se trata de las que causan grave daño a la salud".

Y dicha conducta se ubica en este ámbito a través de la efectiva transmisión de la sustancia ilegal perpetrada por el acusado a cambio de un precio, una conducta que sacia por sí sola todos los elementos definidores de esta figura típica, bastando con ella para sustentar un veredicto de condena en la forma solicitada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- De los hechos descritos es responsable el acusado en concepto de autor, dada su participación personal, voluntaria, consciente y directa en los mismos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 y 28 del C.P .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurre ni es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. En efecto, la defensa del acusado invoca que, de entender la Sala que el mismo había cometido el delito contra la salud pública que se le imputaba, el mismo se hallaría exento de responsabilidad criminal, por concurrir en él la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, o de encontrarse bajo la influencia de un síndrome de abstinencia del artículo 20.2 del Código Penal o, de forma alternativa, que concurría en su patrocinado la circunstancia atenuante de drogodependencia del artículo 21.2 del Código Penal .

Para determinar el alcance que la toxicomanía puede producir en el sujeto afecto a ella, y la trascendencia que al mismo le otorga el Tribunal Supremo, resulta ilustrativa la STS de 5.03.98, en la que nuestro más Alto Tribunal resume la Doctrina de la Sala Segunda sobre tal extremo del siguiente modo : "Al incluir el Código Penal de 1995 expresamente en los artículos 20 y 21 la toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se pueden distinguir tres estadios :

a) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito en tal estado se encuentra en la aplicación del artículo 20.1 del Código Penal , como incurso en anomalías o alteraciones psíquicas, siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho, o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.1 del Código Penal y su exención de responsabilidad en aquéllos escasos supuestos en que el delito se cometa en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, lo cual impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión también conllevaría aparejada la exención de la responsabilidad criminal, en este caso por la concurrencia del artículo 20.1 del Código Penal .

b) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del sujeto, cuando la intoxicación por consumo no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuída, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal de 1995 .

c) La simple atenuante del nº 2 del artículo 21 del Código Penal de 1995 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Se estaría en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquéllos instantes no las tiene a su alcance, y mediante la comisión del delito accede a ellas o al dinero necesario paras su compra ; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 del Código Penal sólo tiene aplicación cuando existe relación entre el delito cometido y las carencia de drogas que padece el sujeto. ( STS 17.12.97 )

En aplicación de la mencionada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, estima el tribunal que no nos encontramos, en primer lugar ante un supuesto acreedor de la eximente completa o incompleta de la responsabilidad criminal, porque no se ha acreditado en el procedimiento a través de medio probatorio alguno que el procesado se encontrara bajo el síndrome de abstinencia o con sus facultades intelectivas y/o volitivas anuladas o profundamente mermadas al cometer el hecho. Únicamente se ha demostrado, a través del informe forense obrante al folio 161 del rollo, y practicado el día 21 de febrero de 2010, es decir, un año y nueves meses después de los hechos objeto de enjuiciamiento, "que el procesado no presenta en el momento del reconocimiento médico signos o síntomas agudos de intoxicación o abstinencia a sustancias psicoactivas; que mantiene indemnes sus capacidades de entender la realidad y de actuar en consecuencia; y que no presenta sintomatología psicopatológica actual, ni ha acreditado documental y/o amnanésicamente la existencia de esta patología en el año 2008".

Por otro lado, en el informe forense se hace constar que el acusado refiere en la amnanesis, como hábitos tóxicos, además del tabaco (menos de un paquete al día), la cocaína por vía de inhalación desde hace unos quince años, (si bien niega el consumo desde el 9.02.10); y la heroína, desde hace unos 22 años, (negando también el consumo de la misma desde el 9.02.10). A su vez, se indica que el interesado, de acuerdo con el informe emitido por el Centro Penitenciario, acredita que está siguiendo un programa de mantenimiento con metadona (PMM), y que sigue el tratamiento psicofarmacológico con "Diacepan" y "Noctamid", lo que parece sugerir la existencia de un consumo previo de sustancias tóxicas. Sin embargo, aparte del contenido de esa amnanesis, y del seguimiento del PMM, no se hace constar en el referido informe la presencia de signos en el procesado de venopución, ni antiguos ni recientes; o, en su caso, alteración de la mucosa nasal que permitiera sustentar la inferencia sólida de que nos hallamos ante una situación prolongada de drogodependencia por alguna de esas vías. Debido a ello, no puede inferirse, tampoco, que el mismo padeciera una merma constante de sus facultades volitivas para todos aquéllos actos dirigidos a obtener la droga, no ya sólo en el momento del reconocimiento médico, sino también en el momento de los hechos objeto de enjuiciamiento, máxime si se tiene en cuenta, que se declara probado que el mismo poseía, en el momento de su detención, una cantidad de heroína y cocaína suficiente como para atender a su invocada drogodependencia a esta sustancia, sin necesidad de cometer delito alguno, como la venta de la referida sustancia que se le atribuía en este procedimiento. Sobre la base de estas consideraciones, no pude serle aplicada al mismo ni siquiera la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal interesada por su defensa de forma alternativa, lo que provoca que el hecho se entienda cometido por el acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de una sustancia de ilícito comercio conforme al art. 374 CP y la retención del dinero ocupado a fin de asegurar las responsabilidades pecuniarias eventuales del acusado.

QUINTO.- De acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta resolución y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 y art. 72 del C.P ., aunque no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la escasa cantidad de droga incautada y transmitida, unida a la no menos escasa potencialidad lesiva de la misma para salud pública, bien jurídico protegido por este tipo penal, considera la Sala adecuada la de tres años y tres meses de prisión, y multa de 20 euros, toda vez que no se aprecia una especial gravedad en los hechos que aconseje la imposición de una pena superior. Finalmente, procede fijar el importe de la pena de multa en función de la cantidad de dinero entregado en el intercambio, de acuerdo con la doctrina que al respecto ha elaborado el Tribunal Supremo matizando la existente cuando se suprimía la pena de multa en ausencia de pericia acerca del valor de la droga transmitida.(STS de 26 de septiembre de 200)

SEXTO. -Procede imponer al acusado condenado las costas procesales causadas en este juicio -ex art. 123 CP y arts. 239 y 240 de la LECRIM

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fabio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y la pena de MULTA DE VENTA EUROS, con expresa imposición de las costas procesales causadas en este juicio a dicho acusado. Para el cumplimiento de la pena que se impone se declara de aplicación todo el tiempo que el acusdo hubiere estad o privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida en la causa . Procédase a la retención del dinero intervenido a fin de asegurar las responsabilidades pecuniarias eventuales del acusado.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.