Sentencia Penal Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 59/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00020/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL de MURCIA

Sección Tercera

Rollo nº 59/2010

Juzgado de Instrucción nº 3 de Molina de Segura

Procedimiento Abreviado nº 26/2007

SENTENCIA nº 20/2011

Iltmos. Srs.:

Presidenta: Dª María Jover Carrión

Magistrados:

D. Juan del Olmo Gálvez

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Murcia, a veintidós de febrero del año dos mil once.

Vista en juicio oral ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito de apropiación indebida, siendo ponente don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Acusación particular la entidad Talleres José María López S.L., representada por Procuradora doña Hortensia Sevilla Flores y asistida del Letrado don Ginés García Melgarejo.

Ha sido acusado:

Felicisimo , hijo de Fernando y de Felipa, nacido el día 8 de diciembre de 1973 en Mula (Murcia), con DNI nº NUM000 , de estado civil que no consta, de oficio o profesión que tampoco consta y último domicilio conocido en CALLE000 nº NUM001 de San Pedro del Pinatar (Murcia), representado por Procurador don Andrés Sevilla Navarro y asistido del Letrado don Juan Muñoz Trancho.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida básico tipificado en el art. 252 en relación al 249 del C. Penal del que consideraba autor al acusado, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, así como que indemnizara a Talleres José María López S.L. en el importe que resultase tasada la depreciación sufrida por la máquina retroexcavadora JCB con matrícula XA-....-XU entre el 10 de marzo de 2004 y el 1 de agosto de 2006, así como el importe de los perjuicios derivados de la imposibilidad de utilización de la máquina durante ese período de tiempo; de esta cantidad se deducirá el importe de 3.000 euros.

Cuarto.- La Acusación particular calificó los hechos como delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con los arts. 249 y 250.1.7º y 2 del mismo texto, del que consideraba autor al acusado, no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando una pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de seis euros día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas incluidas las de dicha parte acusadora, y en materia de responsabilidad civil que indemnizara a la entidad perjudicada por el importe en que resulte tasada la depreciación de la máquina a que se refieren los hechos así como el importe de los perjuicios derivados para la mercantil Talleres José María López S.L. derivados de las reparaciones necesarias a efectuar en la máquina así como por la imposibilidad de utilización de la misma durante el período de tiempo comprendido entre el día 10 de marzo de 2004 y el 1 de agosto de 2006, detrayéndose de la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia el importe de 3.000 euros que en su día entregó como depósito.

Quinto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y Acusación particular y solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara:

Que en marzo de 2004, el acusado Felicisimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se interesó en la adquisición de la retroexcavadora marca JCB con matrícula XA-....-XU , que no ha sido tasada pericialmente pero con valor económico superior a cuatrocientos euros, propiedad de la mercantil Talleres José María López S.L., con sede en el polígono industrial de la localidad de Lorquí. Tras entrevistarse el acusado con el responsable de esta empresa, Alonso , con el que había hecho anteriormente varias operaciones económicas no concretadas, el representante legal de la entidad Talleres José María López S.L. le hizo entrega al acusado, el 10 de marzo de 2004, de la referida máquina y en ese momento Felicisimo le entregó a aquél al menos la cantidad de 3.000 euros. La máquina retroexcavadora volvió a la posesión material de Alonso el 1 de agosto de 2006. No ha podido determinarse el tipo de negocio jurídico que realmente quisieron llevar a efecto ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida por el que aquí se acusaba, ni en la modalidad básica que imputaba el Fiscal ni en la modalidad agravada por la que calificaba la Acusación particular.

Y ello, en esencia, porque de lo actuado en el acto del juicio oral no ha podido determinarse la clase de negocio jurídico que quisieron llevar a efecto el acusado y don Alonso , representante legal de la entidad inicialmente propietaria de la máquina retroexcavadora a que se refieren los autos y que se la entregó al citado acusado el 10 de marzo de 2004 mientras que este último le entregaba al menos la cantidad de 3.000 euros.

El propio y único testigo de cargo, don Alonso , dice en juicio que " no se cerró entre ellos ni una venta ni un alquiler " aunque explica que, en su opinión, " había voluntad de comprar la máquina ". Y esta voluntad inicial de compra también late implícitamente en los propios escritos de conclusiones definitivas de las dos Acusaciones pues son ambas las que utilizan en su conclusión fáctica la expresión, referida al acusado, de que " se interesó en la adquisición de la retroexcavadora ". Pero al margen expresiones fácticas de parte lo cierto es que, tal como decimos, ni el propio testigo de cargo consigue aclararnos qué tipo de negocio jurídico o pacto se llevó a cabo entre ellos.

Por su parte el acusado dice que su voluntad era comprar la máquina y como quiera que no podía pagar inicialmente todo el precio pactado (12.000 euros) el vendedor no le hizo documento de venta alguno, pues acordaron que cuando la pagara por completo se lo haría y entonces le entregaría la documentación original, dándole mientras tanto una fotocopia de dicha documentación para que la pudiera conducir y usar. Y explica que entregó unos pagarés para el pago de la adquisición de la máquina en cuestión, de los que el vendedor llegó a cobrar 6.000 euros explicando que el resto del precio no se llegó a pagar porque él tuvo problemas económicos y porque la máquina presentó rápidamente diversas averías que intentó que el vendedor le arreglara sin éxito por su parte. Tema de los pagarés que reconoce Alonso que efectivamente se le entregaron como forma de pago aunque señala que solo se pagó el primero, pero en todo caso ello abunda en la idea de que lo que se pretendió fue una compraventa básica más que en la de un alquiler donde el precio se paga fijando una renta periódica.

Y los documentos de autos tampoco aclaran el tipo de negocio jurídico que realmente quisieron realizar acusado y acusador, seguramente porque ellos mismos fueron los primeros interesados en no precisarlo, especialmente en lo que hace a Talleres José María López S.L. que es la parte que entregaba la máquina.

De los documentos que accedieron debidamente al acto del plenario, el obrante al folio 92, que fue reconocido por el acusado, es un albarán referente a la máquina retropala que no aclara absolutamente nada, pues aunque al pie del mismo figura la mención de que es " entregada para prueba ", lo que no concreta es si ello fue por razón de una posible venta o de cara a un alquiler o para cualquier otra finalidad; y no hace constar precio o coste económico alguno de dicha operación a salvo una referencia formal al IVA aplicable. El documento obrante al folio 14, fotocopia reconocida por el acusado, coincide con el documento que se corresponde con el del folio 92 con la salvedad de que aquí sí aparece la firma de aceptación por parte del acusado y la concreción de un precio, 18.030,36 euros más IVA sin más datos; no se aclara tampoco si se trata de una venta o de un alquiler o de cualquier otro negocio jurídico diferente. Al folio 89 consta una factura, también reconocida por el acusado, por importe de 183,20 euros que parece referirse al pago de un seguro y que se emite a nombre de la empresa del acusado, Excavaciones Ramírez 2003, S.L., que no sirve para mucho. Y cuando al testigo don Alonso se le exhibe el documento obrante al folio 23 de autos no sólo confirma que se corresponde con lo evidente, o sea, con la contratación de un seguro sino que en explicaciones añadidas vuelve a decir que "no puede precisar si a esa fecha la máquina estaba vendida o alquilada ". Y cuando se le exhiben también a él los documentos obrantes a los folios 22 y 92 (son el mismo documento) simplemente se limita a señalar que este albarán no es el primero que se le entregó al acusado, lo que pudiera coincidir con lo que transmite el documento obrante al folio 14, que sí está firmado por Felicisimo .

Es decir, en definitiva, los documentos que acceden al acto del plenario (ni el resto) no aclaran en ningún caso el tipo de negocio jurídico que quisieron realizar ambas partes. Y, tal como hemos dicho, tampoco lo hacen las declaraciones de acusado y testigo aunque ambos se inclinan más bien por la idea de la compraventa que descartaría definitivamente el delito de apropiación por no existir entonces la obligación de devolver la máquina retropala, a salvo compraventa con pacto de reserva de dominio, rescisión o resolución del contrato que no son el caso de autos. Y, de todos modos, sin haberse aclarado esta sustancial cuestión, es decir, la verdadera naturaleza del título que sirvió para el traslado de la posesión de la máquina de autos desde Talleres José María López S.L. hasta las manos del acusado es evidente que no puede hablarse de apropiación indebida alguna.

SEGUNDO.- En efecto, el tipo del art. 252 CP por el que se acusa exige, entre otros requisitos, que el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial haya sido recibida lícitamente por el sujeto activo en concepto de " depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos ". Y aunque es cierto que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252 , con una interpretación contraria a la aplicación de criterios de numerus clausus, específicamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (que no es el caso de autos, pues nada consta ni dicen los protagonistas de hechos al respecto), la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, e incluso, en atención a la fórmula abierta que emplea el precepto, también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, siempre y cuando supongan que se origine una obligación específica " de entregar o devolver ", lo que expresamente se ha negado para los casos de compraventa , préstamo, mutuo, permuta o donación ( SSTS. 1998/1994, de 15 de noviembre ; 955/1997, de 1 de julio ; 98/2000, de 3 de febrero ; 1311/2000, de 21 de julio ; 2333/2001, de 11 de diciembre ; 445/2002, de 8 de marzo ; 916/2002, de 4 de junio ; 1332/2002, de 15 de julio ; 1289/2002, de 9 de julio ; 830/2004, de 24 de junio ; 790/05, de 16 de junio ; 1210/05, de 28 de octubre ; 222/06, de 13 de febrero ; 447/06, de 11 de abril ; 1020/06, de 5 de octubre ; y más recientemente, 155/2010, de 30 de julio y 1181/2010, de 27 de diciembre ).

Y tal como hemos dicho, al no haberse concretado si lo que pretendieron realizar las partes fue realmente una compraventa básica o un arrendamiento de la máquina, que son títulos diferentes e incompatibles entre sí de cara a la posible apreciación de un delito de apropiación indebida, es evidente que, in dubio pro reo , no se puede condenar por la vía que pretenden las Acusaciones. Ello supone la absolución del acusado.

TERCERO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 240-1º 2º, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta instancia dado que se va a dictar la absolución de la persona acusada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Felicisimo del delito de apropiación indebida, tanto básico como modalidad agravada, por el que venía acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla, en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854, 855 y siguientes, doy fe.