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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 135/2011 de 15 de Marzo de 2011
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Marzo de 2011
Tribunal: AP - Sevilla
Ponente: GUTIERREZ ORTIZ, ELOISA
Nº de sentencia: 20/2011
Núm. Cendoj: 41091370072011100155
Encabezamiento
Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Séptima
Rollo 135/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
S E N T E N C I A Nº 20/2011
Rollo n.º 135/2011
Procedimiento Abreviado n.º 62/2010
Juzgado de Instrucción n.º 4 de Sevilla
Magistrados :
Javier González Fernández. Presidente
Eloísa Gutiérrez Ortiz. Ponente
Esperanza Jiménez Mantecón
Sevilla a 15 de marzo de 2011
Antecedentes
Primero. - Han sido partes en este proceso:
1.- El Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. D.ª Natividad Plasencia Domínguez.
2.- El acusado Romulo con DNI NUM000 , natural de Barcelona, nacido el 3/08/1982, hijo de Miguel y de Araceli, con antecedentes penales, cuyo estado de fortuna no consta, en libertad por esta causa de la que ha estado privado desde el 10 de noviembre al 22 de diciembre, ambos inclusive, de 2009, con domicilio en Barriada DIRECCION000 conjunto NUM001 , bl. NUM002 , pta. NUM003 de Sevilla, representado por la procuradora Dª Begoña Rotllan Casal y defendido por la letrado D. Diego Silva Merchante.
Segundo . - En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que cause grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se impusiese al mismo la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad y costas. Igualmente se solicitó el comiso de la sustancia intervenida.
Tercero. - La defensa del acusado solicitó la absolución y subsidiariamente para el caso de condena pidió se aplicase el párrafo nº 2 del artículo 368 del Código Penal y se estimase la concurrencia la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º.2º ambos del Código Penal , con imposición al mismo, en este caso de la pena de 9 meses de prisión y multa de 827 euros.
Cuarto. - En el acto del Juicio Oral, celebrado el día 8 de marzo de 2011, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, las testificales y periciales, propuestas y admitidas, habiendo examinado el Tribunal directamente los documentos señalados por las partes conforme al artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Hechos
Único.- Sobre las 6 horas del día 10 de noviembre de 2009, agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban de servicio vistiendo de paisano y en vehículo camuflado en la calle Escultor Sebastián Santos de esta capital, observaron al vehículo, marca Volkswagen, modelo Golf 1.8, matricula ...XXX conducido por el acusado Romulo , que lo hacía a elevada velocidad, por lo que tras ponerse a la altura del mismo e identificarse como policías, pidieron aquél que se detuviese lo que hizo , no sin cierta renuencia a ello.
Al serle realizado un cacheo de seguridad, los agentes le encontraron, en el bolsillo delantero derecho del pantalón, un trozo de plástico de color blanco que envolvía 33 papelina de una sustancia que debidamente analizada por el Laboratorio de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla, resultó ser cocaína con un peso de 1,990 mg. y una pureza del 90,4% en cocaína base y 57 papelinas de otra sustancia que debidamente analizada por el citado Laboratorio resultó ser heroína, que arrojó un peso de 2,707 mg. de heroína con una pureza del 39,3% en heroína base. La sustancia estupefaciente intervenida que cuyo valor en el mercado de ilícito comercio es 827 euros, estaba destinada, a su venta a terceros.
No consta que el propietario del vehículo estuviera al tanto de las actividades del acusado.
El acusado es politoxicómano de larga duración, teniendo mermadas levemente su facultades volitivas como consecuencia de su adicción en la fecha de los hechos
Fundamentos
Primero.
Tanto la heroína como la cocaína y la heroína se encuentran incluidas en la Lista I aneja al
Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975. El tráfico de cocaína y heroína se encuentra prohibido por el
artículo 15 de la
El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.
Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.
Segundo.- El primero de los requisitos enunciados, que exige la constatación de la incautación de sustancias estupefacientes, ha quedado acreditado por el informe pericial elaborado por el Laboratorio de Análisis Clínicos de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla, folios 12 y 55 de las actuaciones, que fueron ratificados en el acto de la vista por uno de los perito que los elaboró, en el que se hace constar que la muestra 1, la constituyen 33 envoltorios de plástico blanco, con sustancia pulverulenta del mismo color y con peso neto de 1,990 gramos. -sustancia que debidamente analizada de los que se toman al azar 10 de ellas con peso neto de 603 mg.,-, evidencia la presencia de cocaína, con una pureza del 90,40% ,y que la muestra nº 2 la constituyen 57 envoltorios de plástico blanco, con sustancia pulverulenta de color ocre y con peso neto de 2,707 gramos. -sustancia que debidamente analizada de los que se toman al azar 10 de ellas con peso neto de 475 mg.,-, evidencia la presencia de heroína, con una pureza del 39,30% .
Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.
Tercero. - Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegar a desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una adecuada actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sean de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado.
Pues bien, en el caso de autos es un hecho no controvertido que al acusado se le intervino una bolsa de plástico, en cuyo interior se encontraron 33 envoltorios de plástico blanco, con peso neto de 1,990 que contenían gramos de cocaína, con una pureza del 90,40% , y 57 envoltorios de plástico blanco con peso neto de 2,707 gramos de heroína con una pureza del 39,30% , ya que el acusado reconoció en el acto de la vista que le fueron ocupadas papelinas conteniendo sustancias estupefaciente, que según dijo acababa de comprar por la zona a un gitano pagando por la misma 500 euros, añadiendo que la sustancia estupefaciente que se le intervino estaba destinada a consumo propio.
Sabido es que el elemento subjetivo del tipo por su propia naturaleza interna, no se obtendrá nunca de una prueba directa, de manera que ordinariamente su acreditación deberá verificarse a través de una inferencia racional obtenida de los datos objetivos acreditados, y así la Jurisprudencia induce esa finalidad de tráfico a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, uniéndole otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición de consumidor o no de la sustancia estupefaciente. En este sentido la STS de 23 de mayo de 2003 , establece: " En las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 ., se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor."
Por su parte la mas reciente sentencia del STS de fecha 15 de julio de 2010 en relación a la cantidad de droga intervenida que se presume para autoconsumo, señala que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse están destinada al consumo propio, tienen carácter orientativo, sin que esas pautas jurisprudenciales puedan cortar de una forma absoluta la libertad de valoración de la prueba por el Tribunal el cual deberá valorar las circunstancias del caso concreto. En efecto la citada Sentencia señala: " que según hemos señalado en SSTS. 1.12.2009 y 15.11.2007 con cita, de las SS. 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 , las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.
En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc... a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".
Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo . Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo. . En el mismo sentido la STS de 3 de mayo de 2010 .
Pues bien, en el caso de autos ha quedado acreditado por la testifical vertida en el acto de la vista por el agente que depuso en el plenario, que los agentes tenían información proporcionada por consumidores de que el acusado se dedicaba a la venta de sustancia estupefaciente, y él había observado como el acusado siempre se encontraba a determinadas horas en determinado lugar rodeado de personas con aspecto de drogodependientes, añadiendo el agente que en ocasiones le habían parado pero que nunca antes se le había ocupado droga, solo dinero, y que una vez tuvieron conocimiento de la hora en que el acusado comenzaba " su jornada", sobre las 6 de la mañana, el día de los hechos decidieron esperarlo, cuando se dirigía a la calle Escultor Sebastián Santos donde interceptaron el vehículo que conducía, siéndole ocupados en el bolsillo delantero derecho del pantalón una bolsa de plástico conteniendo en su interior las papelinas intervenidas. Manifestó el agente que cuando se identificaron como policías y le pidieron que parase el vehículo adoptó una actitud esquiva si bien terminó deteniendo el mismo.
El acusado tanto en la declaración judicial ( folios 20 y 21) como en el acto del plenario mantuvo que la sustancia intervenida era para su consumo, manifestando consumir diariamente entre 1,5 gramos y 2 gramos de sustancia estupefaciente, y que trabaja en los mercadillos con su madre, ganando entre 700 y 800 euros, según su declaración prestada en sede de instrucción y entre 800 y 900 según declaró en el acto de la vista. En la declaración prestada en el Juzgado manifestó que " compró la sustancia por 250 euros. Que las papelinas se las compró a 3 euros" y que el dinero para comprarlas " se lo había dado una persona que se lo debía y que el dinero era de un coche que le vendió. Que el día anterior le dio 150 euros y ese día 25 euros." Asimismo manifestó "que tenía esposa y un hijo y otro que venía en camino". En el acto de la vista declaró que pagó por la droga 500 euros, " que le quitó a su madre 600 euros, que 500 se gastó en droga y el resto en copas con los amigos". También declaró que consumía entre gramo y medio y dos gramos diarios de sustancia estupefaciente, y que se gastaba 150 euros diarios en drogas.
Pues bien, lo que no ha quedado acreditado de modo alguno es que, con las cantidad que dice necesitar al día para drogas 150 euros y teniendo en cuenta la cantidad que dice ganar entre 700 y 800 euros, en la declaración en instrucción y entre 800 y 900 en el plenario y la carga familiar que tenía en el momento de ocurrir los hechos, mujer, hijo y otro en camino, el acusado tenga capacidad económica como para adquirir la cantidad de droga que se le ocupó cuyo valor en el mercado ilícito alcanza los 827 euros.
Por ello, y aun admitiendo que la cantidad de droga ocupada no excediese de la cantidad que se considera por la jurisprudencia como destinada al autoconsumo, el examen del caso de autos a la luz de la doctrina jurisprudencial antes analizada pone de manifiesto que la droga que fue intervenida al acusado estaba destinada al tráfico.
Solicita la defensa que para el caso de condena se aplique el párrafo segundo del articulo 368, introducido por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio al entender que el hecho es de escasa entidad, atendido el peso de la droga incautada y el valor de la misma. Entendemos, que en el caso de autos donde se intervino al acusado 90 papelinas de dos clases de sustancias estupefacientes, valoradas en el mercado de ilícito comercio en 827 euros no es aplicable el citado párrafo que estimamos está pensado para otros supuestos de menor entidad que los enjuiciados.
Las circunstancias concurrentes en el caso de autos ponen de manifiesto que el acusado ha hecho de la venta de estupefaciente su medio de vida, ello teniendo la cantidad y presentación de las dos sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas, la informaciones recibidas de consumidores sobre el hecho de que el acusado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes y que utilizaba para sus desplazamientos un vehículo Volkswagen, modelo Golf, que era el que conducía cuando fue detenido por los agentes junto al resto de circunstancias ya expresadas de observación de que el acusado estuviese a las mismas hora en la misma zona y rodeado de personas con aspecto de toxicómanos, nos llevan a la conclusión que ya hemos expuesto de que el acusado hizo de la venta de sustancia estupefaciente su medio de vida, por lo que entendemos, como ya se ha dicho con anterioridad que su conducta no es incardinable el párrafo 2 del artículo 368 del Código Penal .
Cuarto.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran conforme a lo dispuesto en el art. 27 en relación con el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal .
Quinto-. Concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal en relación al artículo 21.2 del mismo Cuerpo legal.
La defensa solicitó que para el caso de condena, se aplicase la eximente incompleta del artículo del artículo 21.1º en relación con el articulo 20.1.2º ambos del Código Penal .
Respecto a la drogadicción del acusado, contamos con los siguientes datos:
1) Lo manifestado por el mismo no sólo en fase de instrucción sino en el acto de la vista en el sentido de que era politoxicómano desde hacia mas de 16 años.
2) El informe, aportado por la defensa, emitido por el Centro de Servicios Sociales a las personas dependientes y derechos Sociales Cta. Sur de la Diputación de Sevilla, en el que consta que inició un tratamiento en 1999, siendo su seguimiento muy irregular.
3) Fotocopia, igualmente aportada por la defensa, de la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2001 , en procedimiento seguido por un delito contra la salud pública en el que se aprecia al mismo la atenuante analógica de drogadicción.
Pues bien, con estos datos lo único que podemos concluir es que el acusado es consumidor de sustancia estupefaciente de larga evolución lo que afecta levemente a sus facultades volitivas, por lo que mas que puede aplicársele es la atenuante ya mencionada.
Pretende la defensa la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción. La petición no puede prosperar pues doctrina jurisprudencial consolidada de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho mismo. Pues bien, no consta en modo alguno que en el momento de cometer los hechos el acusado se encontrara bajo síndrome de abstinencia ni bajo la influencia del consumo de drogas, debiendo ponerse de manifestó que sobre tales circunstancias no se hizo interrogatorio alguno al agente de Policía interviente en los hechos y que declaró en el plenario, sin que tampoco conste documental alguna que acredite que el acusado hubiese de ser asistido médicamente por síndrome de abstinencia o que refiera que se encontraba bajo los efectos del consumo de la misma, debiéndose tener en cuenta que el acusado hizo dejación tanto ante la Policía como en la declaración prestada ante el Sr. Juez Instructor del derecho que le asistía de ser examinando por un médico.
Sexto.- En cuanto a la determinación de la pena a imponer, procede de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1, 56, 52, 53 y 377 del Código Penal del Código Penal, atendida la cantidad de droga intervenida y el precio de la misma, imponer al acusado la pena de tres años de prisión y multa de 827 €, con una responsabilidad personal en caso de impago de la multa impuesta de 10 días de privación de libertad, siendo además la aplicación de la pena accesoria del artículo 56 del Código Penal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Por último añadir que ninguna prueba se ha practicado que acredite que el acusado tenga alteradas gravemente sus facultades cognitivas y volitivas por el hecho del consumo de sustancias estupefacientes
Séptimo.- De conformidad con lo establecido en los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la droga y destrucción de la droga intervenida.
Octavo.- Las costas se entiende impuesta por ley a todo responsable de un delito o falta conforme al artículo 123 del Cp debiéndose también tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 239 y siguientes de la LECR .
Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Condenamos al acusado Romulo , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 827 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, y al pago de las costas procesales.
Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el penado haya estado privado preventivamente de libertad en esta causa siempre que no le haya sido abonado en otra.
Decretamos el comiso de la droga y destrucción de la droga intervenida.
Determínese el estado de fortuna del penado, reclamándose al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad pecuniaria terminada conforme a derecho.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal y para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.