Sentencia Penal Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 8/2011 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-10/031791

Rollo penal 8/11

Atestado nº: PM BILBAO NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA

Fecha delito: 26/06/2010

Lugar de los hechos: BILBAO (BIZKAIA)

Contra: Doroteo

Procurador/a: HAIZE VIZCAYA DE MUERZA

Abogado/a: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

Iltmos. Sres.

Presidente Dª MARÍA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 20/11

En la Villa de Bilbao, a 14 de marzo de 2011.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 155/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao -Rollo de Sala núm. 8/11- en el que se dirige la acusación pública, ejercitada por la representante del Ministerio Fiscal Dña. Inés Fuertes contra D. Doroteo por delito contra la salud pública, con número de Perpol NUM001 ; nacido el día 23 de agosto de 1978; natural de Guinea Bissau; hijo de Armando y de Zinha Vaz; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dña. Haize Vizcaya de Muerza y bajo la Dirección Letrada de D. José Luis López Arias, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la salud pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº2 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 155/10, figurando como acusado D. Doroteo , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 13 de octubre de 2010 y la defensa el 8 de enero de 2011.

SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 8 de marzo de 2011 a las 10:00 horas de su mañana en cuyo acto, no planteándose ninguna cuestión previa, se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, tras lo cual el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó la imposición de la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 50 euros, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de tres días, comiso del dinero y de los efectos ocupados al acusado.

Por la defensa se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas interesando la libre absolución de su patrocinado y, subsidiariamente, para el supuesto de que alguno de los hechos sean constitutivos de algún ilícito penal solicitó la apreciación de la eximente completa del artículo 20.1, 20.5 del Código Penal o en su defecto en aplicación del artículo 20.5 del mismo cuerpo legal, las circunstancias atenuantes de los artículos 21.2, 21.1 y 5 todos ellos del Código Penal .

Hechos

Sobre las 01:30 h del día 27 de junio de 2010 el acusado D. Doroteo , en situación irregular en España y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la Plaza Doctor Fleming entregó a D. Santos y a D. Jose Luis a cambio de una cantidad indeterminada de dinero dos envoltorios termosellados que contenían un total de 0,526 gr. de monoacetilmorfina de pureza no acreditada.

A D. Doroteo le fueron ocupados en el momento de la detención 65 euros.

La monoacetilmorfina es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso existe prueba directa de que el día de autos D. Doroteo entregó a dos personas a cambio de dinero dos envoltorios conteniendo un total de 0,526 gr de monoacetilmorfina, pese a haberlo negado éste en todo momento tanto en fase de instrucción como en el Juicio oral.

Y así, el agente de la Policía Municipal de Bilbao con número profesional NUM002 fue testigo directo de la transacción ilícita recogida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, prestando en Juicio un testimonio espontáneo y ausente de contradicciones, en el que relató cómo cuando encontraba de servicio no uniformado en la Plaza Doctor Fleming de dicha localidad vio al acusado que contactaba con dos personas de aspecto toxicómanos, entregándole uno de ellos dinero a cambio de algo que aquél sacó de su boca separándose a continuación; que siguió a los presuntos compradores tras haber dado aviso por emisora a otros compañeros que se encontraban en el lugar de las características de quien había realizado la entrega de la sustancia, señalándoles, según indicó, visualmente al acusado, constatando que lo tenían localizado; también que los varones a quienes siguió se introdujeron en un coche viendo cómo uno de ellos enseñaba al otro los dos envoltorios, abordándoles en ese momento, refiriendo por último que éstos le reconocieron que los acababan de comprar.

Asimismo manifestaron los dos agentes de Policía Municipal con números profesionales NUM003 y NUM004 , de forma coincidente mediante testimonios que han impresionado dignos de credibilidad, que se encontraban de servicio de paisano y que el cabo agente NUM002 les indicó que había presenciado un "pase de droga" en el que habían intervenidos tres personas, indicándoles como vendedor a una persona que se encontraba dentro de su campo de visión y a quien identificaron por las características facilitadas; que posteriormente el agente NUM002 volvió y les confirmó la identidad de dicha persona como la que había realizado la entrega de la presunta sustancia que acababa de ocupar a dos personas que se habían introducido en el interior de un vehículo, resultando ser el hoy acusado procediendo a su detención en ese momento y ocupándole en el registro corporal realizado 65 euros.

Junto a ello, el testimonio prestado en juicio como testigo de D. Braulio , no habiendo comparecido el otro presunto comprador D. Santos , ha resultado compatible con los hechos que manifestaron haber presenciado los agentes. Declaró que aunque conocía de vista al acusado y no recordaba si el día de los hechos le había comprado droga, sí, en cambio, que en una ocasión había sido interceptado junto con otra persona en el interior de un vehículo por un agente de la policía municipal ocupándoles la droga que acababan de adquirir "a un moreno"; que en el momento de la compra estaban juntos, ya que era para los dos, y que, aunque no recordaba quién de ellos había realizado el pago, sí que el dinero lo habían puesto en común para su consumo.

También existe, por último, prueba directa también no solo de la ocupación de los dos envoltorios a los compradores sino de su remisión a sanidad, folios 39 a 41, resultando contener 0,526 gramos de polvo marrón que arrojó resultado positivo a monoacetilmorfina, sustancia estupefaciente sometida a control internacional.

SEGUNDO.- No obstante, el resultado de la valoración probatoria anteriormente descrita no puede conducir a un pronunciamiento condenatorio tal y como solicita la acusación al faltar uno de los requisitos fundamentales exigidos para la aplicación del delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 CP como es la acreditación de que la sustancia estupefaciente ocupada fuera susceptible de causar grave daño a la salud, al no constar que se llegara a realizar en este caso análisis específico de la pureza o riqueza del principio activo de dicha sustancia.

Además compareció al Juicio Oral, Dª Sonia , en calidad de perito de de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo en la que se realizó el análisis y confirmó el resultado del informe anteriormente reseñado especificando a las preguntas que se le efectuaron que la monoacetilmorfina es un producto derivado o resultado de la degradación de la heroína, que los efectos en la salud por su consumo son equivalentes a los de la heroína, y que en este caso no constaba el resultado de la pureza porque no se realizaba ese tipo de estudio en el laboratorio donde se había llevado a cabo el análisis; aclaró asimismo que sí influía la concentración del principio activo para la toxicidad de este tipo de sustacia, si bien manifestando desconocer los porcentajes específicos.

A la vista de dicha ausencia de acreditación del porcentaje de principio activo existente en la sustancia decomisada, y por ende, del margen de error en la medición, unido a su escasa cantidad 0,526 gramos de monoacetilmorfina, no puede concluirse que superara la dosis mínima psicoactiva exigida por el TS para considerar punible la conducta, habiendo establecido, ya desde el Pleno no jurisdiccional del TS de fecha 19 de octubre de 2001, en base a informe de 18 de octubre de 2001 del Instituto Nacional de Toxicología, que para fijar las cantidades de notoria importancia se debía tener en cuenta en todo caso el resultado obtenido en cada clase de sustancia o base tóxica, es decir, una vez reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados por ser sustancias naturales, en los que no era necesario tener en cuenta el porcentaje de perjuicio activo. Con posterioridad, el Pleno no jurisdiccional del TS de 24 de enero de 2003 acordó solicitar al INT un informe que determinara estas dosis mínimas psicoactivas, lo que se realizó en el informe nº 1269/03, habiendo sido seguido dicho criterio en resoluciones posteriores del TS tales como tales como ROJ: STS 6474/2010 de 1 de diciembre , ROJ: ATS 15729/2010 de 16 de diciembre y ROJ: ATS 15880/2010 de 16 de diciembre.

Procede acordar en consecuencia la libre absolución de D. Doroteo del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.

TERCERO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º ) Ley de Enjuiciamiento Criminal , es procedente declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Doroteo DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Se acuerda el comiso de la droga. Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Librese mandamiento de devolución a favor de D. Doroteo por el importe de la suma que le fue aprehendida en esta causa.

Comuníquese el fallo absolutorio recaído a la Comisaría Central de la Policía Municipal de Bilbao, en relación con el atestado nº referencia NUM000 , en aplicación de lo dispuesto en la LO 1/1992 de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la mismase podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.