Sentencia Penal Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 7/2011 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-10/020179

Rollo penal 7/11

Atestado nº: NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 5 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 106/10

Contra: Lucas

Procurador/a: BELEN MARIA CAMPANO MURO

Abogado/a: LUIS INFANTE ESCUDERO

SENTENCIA Nº 20/11

ILTMOS.SRES.

PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de Febrero de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal nº 7/11, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 106/10 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, en la que figura como acusado Lucas , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Belen Mª Campano Muro y defendido por el Letrado Luis Infante Escudero, compareciendo como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra.Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 1448/10, en virtud de atestado de la Ertzaintza y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 106/10 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Lucas , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP y solicitó que se le impusiera las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 15 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días de privación de libertad, comiso del dinero, las sustancias y demás objetos incautados y costas.

TERCERO.- La Letrado del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución, alternativamente consideró que los hechos serían constitutivos de un delito tipificado en el artículo 368 párrafo segundo CP , concurría la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 CP y procedería la imponer una pena de un año de prisión.

Hechos

UNICO .- Se declara probado que el acusado Lucas , nacido en Barrika (Vizcaya), el día 21-7-1954, con DNI NUM001 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Vizcaya (rollo 159/2010 , ejecutoria 11/2010), a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por la comisión de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sobre las 12.50 horas del día 20 de abril de 2010, estando en la calle San Francisco de Bilbao, con intención de obtener un beneficio económico con su entrega a terceros, dio un envoltorio termosellado de color blanco a Emiliano , varón de origen magrebí, y éste, a cambio, le entregó una cantidad no determinada de dinero que incluía, al menos, un billete de 5 euros.

Habiendo sido observado dicho intercambio por agentes de la Ertzaintza, el vendedor fue detenido y el comprador interceptado.

El envoltorio entregado contenía un polvo que, tras el oportuno análisis, resultó ser 0,256 gramos de heroína con un 1,1% de riqueza expresada en Diacetilmorfina base. Al acusado se le ocuparon, además, 20 euros, cinco de ellos procedentes de la ilícita transacción.

El precio estimado del gramo de heroína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito, atendiendo a una 31% de pureza, era de 61,34 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

En el momento de comisión de los hechos el acusado era toxicómano de larga de evolución que consumía sustancias opiáceas lo que disminuyó levemente sus facultades volitivas para hechos como los de autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafos primero y segundo en la redacción dada por la LO 5/2010 que pese haber entrado en vigor con posterioridad a los hechos de autos de autos debe aplicarse al ser una norma más favorable para el reo que la vigente en el momento de comisión de los hechos, y los artículos 374 y 377 del Código Penal .

En la declaración que prestó en el acto del juicio oral como testigo, el agente de la Ertzaintza nº NUM002 manifestó que el día de autos se encontraba de servicio junto con su compañero el agente nº NUM003 , prestando el servicio sin uniforme oficial, y vio que el acusado y un joven magrebí, que es toxicómano habitual, caminaban juntos por la acera y que el joven magrebí entregó al acusado dinero pudiendo ver él un billete de cinco euros y que el acusado cogió el dinero y entregó un envoltorio de color claro que el joven cogió en la mano, tras lo que se separaron, el acusado se fue hacia la plaza de Zabalburu y el joven magrebí se fue hacia Bilbao La Vieja, que él y su compañero fueron hacia el joven magrebí quien al interceptarle tiró al suelo el envoltorio que llevaba en la mano y les dijo que era heroína, incautaron el envoltorio citado y después se dirigieron al acusado y le encontraron dinero, habiendo manifestado el citado testigo que vio perfectamente la transacción ya que se encontraba a 4 o 5 metros y tenía buena visibilidad. El agente de la Ertzaintza nº NUM003 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral corroboró lo declarado por su compañero el agente nº NUM002 con el que estaba de servicio y afirmó que vio perfectamente la transacción y que el comprador entregó al acusado al menos un billete de 5 euros, precisando que cuando se dirigieron al comparador éste tiró el envoltorio que llevaba en la mano al suelo y él lo recogió y el comprador les dijo que era heroína, y que el vendedor en el momento de la detención tenía un billete de 10 euros y dos billetes de cinco euros. La agente de la Ertzaintza nº NUM004 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que ella se encargó de llevar la sustancia de autos de la Comisaría a Sanidad para su análisis.

Por último, del informe del Jefe de Laboratorio de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya documentado al folio 80, el cual no ha sido impugnado, resulta acreditado que la sustancia hallada en poder de Emiliano era 0,256 gramos de heroína con un 1,1% de riqueza expresada en Diacetilmorfina base.

De las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Ertzaintza que declararon como testigos en el acto del juicio oral a las que se reconoce valor probatorio dada la coherencia de las mismas, la firmeza y seriedad con que fueron prestadas y que dichos testigos son imparciales y objetivos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, declaraciones éstas de las que resulta acreditado que el acusado el día de autos tras haber recibido dinero de Emiliano le entrego a éste un envoltorio claro que Emiliano guardó en su mano y tiró al suelo cuando momentos después fue interceptado por los agentes que habían visto el intercambio siendo recogido el envoltorio por los agentes y entregado para su análisis, y del informe del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante al folio 80 de los autos del que resulta acreditado que el citado envoltorio contenía 0,256 gramos de heroína con un 1,1% de riqueza expresada en Diacetilmorfina base, resulta prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Lo dicho no resulta desvirtuado por la declaración que prestó en el acto del juicio oral el testigo propuesto por la defensa D. Emiliano toda vez que este testigo carece de las condiciones de objetividad, imparcialidad y fiabilidad necesarias para poder considerar creíble su declaración. En este sentido debe señalarse que resulta sorprendente que dado el tiempo transcurrido desde los hechos de autos, el citado testigo pudiera recordar en el acto del juicio donde compró la heroína el día 20 de abril de 2010, máxime teniendo en cuenta que el testigo es un toxicómano de larga evolución que ha de comprar todos los días la sustancia tóxica a la que es adicto y que era la primera vez que prestaba declaración sobre tales hechos. Más extraño es aun que antes de que el Letrado de la defensa formulara la primera pregunta el testigo Emiliano manifestara que se acordaba de todo y que el acusado interrumpiera la declaración del citado testigo para indicar que fue en el bar Baracaldo donde el día de autos compró la droga Emiliano , interrupción que se produjo después de que este testigo hubiera manifestado que compró la droga "en Baracaldo" y de que tras manifestar extrañeza el Letrado dada la distancia entre la localidad de Baracaldo y el lugar de autos, hubiera precisado el testigo que fue en "la calle" Baracaldo, habiendo manifestado el testigo después de la interrupción del acusado que fue en el bar Baracaldo. Por ultimo, a lo dicho ha de unirse el hecho acreditado de que el acusado y el testigo se conocían y tenían relación con anterioridad a los hechos de autos, así tanto el acusado como el testigo Emiliano manifestaron en el acto del juicio oral que se conocían desde hacía mucho tiempo, habiendo reconocido el testigo Emiliano que conocía al acusado y a su mujer desde hacía mucho tiempo, unos diez años, y que la relación con ellos era buena.

En el presente caso, resulta de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 CP en la redacción dada por la LO 5/2010 , que establece que los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable pues en el presente caso la riqueza de la heroína vendida era de 1,1 % expresada en Diacetilmorfina base de modo que la cantidad de heroína vendida reducida a su pureza fue de 0,002816 gramos cantidad que si bien excede de la dosis mínima psicoactiva señalada por la jurisprudencia y, por lo tanto, ha de considerarse lesiva y apta para ocasionar un daño a la salud, sin embargo, dada la cuantía de la droga reducida a su pureza, puede apreciarse un menor riesgo para el bien jurídico protegido.

SEGUNDO.- Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Lucas , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos (artículo 28 del Código Penal ).

TERCERO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 20.6 en relación con el artículo 21.1 y 20.2 CP toda vez que de la prueba pericial medico forense practicada en el juicio oral ha resultado acreditado que el acusado es adicto de larga evolución a la cocaína y heroína y que durante el año 2010 dio positivo al consumo de tales sustancias en los controles que realizaron en la Fundación Gizakia, habiéndose aportado informe en tal sentido de la Fundación Gizakia a la que acude el acusado desde el día 16-11-2009, lo que permite concluir que en el momento de comisión de los hechos el acusado tenía levemente disminuida su capacidad volitiva, sin que de la prueba practicada pueda apreciarse una mayor afectación de las capacidades del acusado en el momento de comisión de los hechos que permita la aplicación del artículo 21.1 CP . Así mismo concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP toda vez que de la certificación del Registro de Penados obrante a los folios 51 y 52 resulta acreditado que con anterioridad a la comisión de los hechos de autos el acusado fue condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Vizcaya (rollo 159/2010 , ejecutoria 11/2010), a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por la comisión de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.7ª del Código Penal , procede imponer la pena de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la pena de multa de 10 euros teniendo en cuenta que el valor en el mercado ilícito de la sustancia vendida, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad.

Se acuerda el comiso de 5 euros hallados en poder del acusado y procedentes de la venta de droga, tal como ha resultado acreditado por las declaración de los agentes que declararon como testigos.

CUARTO.- Se imponen las costas al acusado (art.123 del Código Penal ).

VISTOS.- los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Lucas como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia, a las penas de DIECIOCHO MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días, decomiso de la heroína intervenida y de 5 euros del dinero ocupado al acusado y al pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.