Sentencia Penal Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 286/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00020/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/COSO,1

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo: 213050

N.I.G.: 50297 51 2 2009 7010947

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000286 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000363 /2009

RECURRENTE: Abel

Procurador/a: MARIA PILAR AMADOR GUALLAR

Letrado/a: MARIANO BONIAS TREBOLLE

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 20/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a once de enero de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 363/09, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 286/10, seguidas por delito de Lesiones con medio peligroso, contra Abel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 11/07/1977, hijo de Pedro Juan y Amparo Ángeles, natural de Zaragoza, de solvencia no acreditada formalmente, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Pilar Amador Guallar y defendido por el Letrado d. Mariano Bonías Trebolle. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 23/07/10 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-. Que debo condenar y condeno a Abel como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones con medio peligroso, previsto y penado en los arts 148.1º y 147 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del nº 5 del art. 21 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo deberá abonar las costas públicas causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono el tiempo que estuvo privado de libertad pro esta causa, los días 9 y 10 de septiembre de 2009."

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Ha quedado acreditado y así se declara que Abel , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 24-9-1999 a la pena de 9 años de prisión por un delito de asesinato en grado de tentativa y en sentencia que fue firme el 22-1-2007 por un delito de atentado, sobre las 11:15 horas del día 15 de julio de 2007, junto a otra persona que ya ha sido enjuiciado por estos hechos, abordó a Evelio cuando se encontraba en una parada de autobús de la línea 33 en la calle Conde Aranda de Zaragoza y, sin mediar palabra, le asestó varios golpes con un objeto punzante y cortante en el abdomen y, a continuación, en la zona lumbar derecha.

Como consecuencia de ello, Evelio resultó con herida penetrante abdominal en fosa ilíaca izquierda, con lesión en vaso epiplón, herida cortante no penetrante en hipocondrio izquierdo y herida cortante en región lumbar inferior no penetrante, las cuales precisaron para su curación tratamiento quirúrgico, 3 días de hospitalización y 53 días de impedimento para sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas cicatrices zonales con perjuicio estético moderado.

Con anterioridad al acto de juicio se ha consignado en la causa la cantidad de 7.700 euros en concepto de pago de indemnización y costas de la acusación particular, habiéndose acordado la entrega al perjudicado de la cantidad de 6.078'91 euros en concepto de indemnización y la entrega del resto a los profesionales que le asisten en concepto de costas de la acusación particular."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado, alegando en síntesis los motivos que se dirán; y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la confirmación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 10/01/11.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo del recurso interpuesto alega infracción del art. 148-1 en relación con el 147 del CP por el que se regula la pena a aplicar en los casos de empleo de medio peligroso entendiendo que la pena debió imponerse la de un año, que es la solicitada por la acusación particular, y no la de dos años que es la que interesa el M. Fiscal y la que acoge la sentencia, dado el carácter potestativo del A-148.

Hemos de partir del hecho de que la sentencia recurrida fue dictada por conformidad del acusado con los hechos, prestada en juicio, en coincidencia con la acusación particular, pero no plenamente conforme con las conclusiones formuladas por el Ministerio Fiscal, como se ha puesto de manifiesto.

La conformidad de los acusados con los hechos objeto de acusación, su calificación jurídica y con las penas solicitadas por la acusación, para que surtan sus efectos plenos, ha de ser necesariamente absoluta, es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; personalísima, esto es, dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario; voluntaria, es decir, consciente y libre; formal, pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables; vinculante, tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada, finalmente, de doble garantía, pues se exige inexcusablemente anuencia de la defensa.

SEGUNDO .- El vigente Código Penal, en el artículo 148 construye el subtipo agravado de lesiones por empleo de armas como un delito de peligro concreto que se integra por la concurrencia de dos elementos: uno objetivo integrado por las armas, instrumentos o medios que deben ser concretamente peligrosos. Con relación a este aspecto, la jurisprudencia del TS estima como tales, no sólo las armas de fuego, sino también las armas blancas -Sentencia de 22 de septiembre de 2000 , entre otras muchas-. El otro elemento es de naturaleza subjetiva y está constituido por «el conocimiento por parte del sujeto activo de la aptitud del instrumento o arma utilizado para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, conocimiento que debe ir acompañado del consentimiento para su utilización, es decir concurrencia de los elementos intelectivo y volitivo que permitan atribuir como dolosa la acción enjuiciada».

Si bien estos extremos no se discuten en el recurso, reiterada jurisprudencia del TS dice que es al Tribunal sentenciador a quien compete decidir, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, si la pena potestativa que el precepto le otorga debe o no aplicarse.

En el caso actual el Juez sentenciador ha hecho uso racional de sus facultades de individualización punitiva, dentro del marco predeterminado por el Legislador, imponiendo una pena claramente proporcionada al hecho enjuiciado, pormenorizando la gravedad de las lesiones causadas y parte del cuerpo en el que se ocasionaron, por lo que no cabe apreciar arbitrariedad ni infracción legal alguna.

La admisión, sólo, de los hechos por el acusado recurrente, no impide que se tenga en cuenta la petición del M. Fiscal, por lo que el motivo debe rechazarse.

TERCERO .- Se aprecia por la sentencia la existencia de la circunstancia atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal , la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, pero los efectos penológicos los limita a una atenuante simple y no muy cualificada que es o que pretende el recurrente.

Desaparecida de la atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado, unida a la actitud externa del delincuente que, a través de la reparación, se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma.

Si el simple pago por el "pretium doloris" permite la aplicación de la atenuante, ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. Esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando, por un lado, la cantidad dineraria consignada no es especialmente importante y, por otro, tampoco consta en el Hecho Probado que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la consignación, y por último hecho relevante es que desde al año 2007 en que se produjeron los hechos, negara siempre la autoría de los mismos y haya sido en el 2010, el mismo día del juicio cuando se consigna para efectuar el pago, amén de los antecedentes penales que posee por delito atentatorio contra la integridad física de las personas.

Basta todo lo anterior para rechazar la pretensión sustentada por el recurrente pues la reparación o disminución de los efectos del daño en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, ha quedado suficientemente retribuida con la aplicación de una atenuante simple ya que para elevarla a la condición de muy cualificada, se necesitaba una mayor diligencia en adoptar la decisión de reparar el daño causado.

CUARTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Abel contra la sentencia dictada con fecha 23 de Julio del 2.010 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal número 1 de esta capital confirmando íntegramente la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.