Sentencia Penal Nº 20/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 16/2012 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00020/2012

Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P.: 33271

Tel.: 985197270 - Fax: 985197269 - audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 16/2012

Órgano de procedencia:......... Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón

Procedimiento de origen: ........ Procedimiento Abreviado nº 152/2011

SENTENCIA

Presidente: ..... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados: ... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

......................... Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer mercadal

En Gijón, a uno de febrero de dos mil doce

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados arriba indicados, la causa Procedimiento Abreviado nº 152 de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón sobre delito de robo con intimidación y delito de allanamiento de morada, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 16 de 2012 de esta Sala, entre partes, como apelante Eleuterio , representado por la Procuradora Dª. Reyes Sarasúa Serrano, y dirigido por la Letrada Dª. Silvia Garrido Galindo, y como apelados Fulgencio , representado por la Procuradora Dª. Begoña López Triviño, y dirigido por el Letrado D. Luis Álvarez Barro, Íñigo , representado por el Procurador D. Fernando Lorenzo Álvarez, y dirigido por el Letrado D. Javier-Eliseo Ordóñez Morán, y Martin , representado por el Procurador D. Abel Celemín Viñuela, y dirigido por el Letrado D. José- Ramón García Queipo, siendo asimismo parte apelante el MINISTERIO FISCAL, y PONENTE el ILMO. SR. D. José Francisco Pallicer mercadal, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón dictó Sentencia en la referida causa en fecha 26 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que [debo] absolver y absuelvo a los acusados Fulgencio , Íñigo y Martin de los delitos por los que venían siendo acusados y debo condenar y condeno al acusado Eleuterio como autor responsable de un delito [de un delito] (sic) de robo con intimidación y un delito de allanamiento de morada previamente definidos en relación de concurso medial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. § En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Teodora en la suma de cien euros (100 euros)".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eleuterio del que se dio traslado a las demás partes procesales, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 16 de 2012 , pasando para resolver al Ponente , que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón que condenó a Eleuterio como autor de sendos delitos de robo con intimidación y allanamiento de morada y absolvió a otros tres acusados, se formulan los siguientes recursos de apelación:

A) Por el Ministerio Fiscal, por considerar que los acusados absueltos intervinieron en los hechos como coautores, por lo que existiendo a su juicio indicios suficientes que prueban dicha autoría se solicita la revocación de la sentencia y que se condene a dichos acusados absueltos por los delitos y a las penas solicitadas por el fiscal en sus conclusiones definitivas.

B) Por el condenado Eleuterio se impugna igualmente la sentencia por considerar que no existió prueba suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio recaído desvirtuando la presunción de inocencia por lo que se solicitó la absolución o subsidiariamente la condena por un delito de receptación.

SEGUNDO.- En cuanto se refiere al recurso del Ministerio Fiscal, si bien es cierto que al no existir prueba directa sobre los hechos la sentencia se construye necesariamente en base a lo que se desprende de la prueba indiciaria plural, también es cierto que la gran mayoría de los hechos base de los que parten todos los indicios tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia, se desprenden de otras pruebas personales tales como las declaraciones de los propios acusados, de la víctima de los hechos, y del resto de las testificales y periciales practicadas en el plenario, lo que nos lleva a la aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167, 197, 198 y 200 de 2002 de fechas 18 de septiembre y 28 de octubre respectivamente, refiriéndose al trámite del recurso de apelación en el proceso penal, en los casos en que se haya recurrido una sentencia absolutoria con fundamento en el error en la valoración de la prueba y se postule su revocación solicitándose un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de considerar que es necesario, para que pueda adoptarse una decisión condenatoria en la segunda instancia, que la misma debe basarse en una nueva valoración de la prueba, lo que no puede llevarse a cabo si no se celebra vista y el órgano ad quem no goza de la inmediación necesaria para la valoración de las pruebas para que se garanticen convenientemente los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, máxime en casos como en el presente sucede, dado el carácter personal de las pruebas testificales en la que se sustenta la hipotética acreditación de la conducta denunciada.

Esta doctrina se ha visto reforzada y confirmada por las recientes sentencias del Alto Tribunal de fechas 11 de enero de 2010, Sección Cuarta recurso de amparo 11604-2006 y recurso de amparo 3476-2005 (BOE de fecha 10 del mes de febrero de 2010). Dichas resoluciones viene a confirmar que:

1.- Siempre es necesaria Vista pública para condenar en la segunda instancia penal con modificación de hechos en virtud de prueba personal.

2.- "... la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas..." STC 120/2009 y STC 2/2010 .

3.- En resumen: no se puede reelaborar la credibilidad de las pruebas personales en segunda instancia sin celebrar nueva vista.

En aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, se comprueba que en el presente supuesto debió someterse al nuevo juicio de la segunda instancia la práctica de la prueba en la que a juicio del Ministerio Fiscal recurrente se fundamenta su tesis condenatoria, por lo que no habiéndose solicitado en esta alzada la práctica de ninguna como le competía en la iniciativa a quien sostiene la acusación, y no pudiendo este Órgano suplir dicha inactividad por razones de respeto al principio de imparcialidad, se está en el caso de desestimar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En cuanto al recurso formulado por la representación del condenado que se fundamenta en el error en la valoración probatoria considera el Tribunal que la prueba fue valorada con todo acierto por la juzgadora y la misma en este caso de indicios plurales y de gran fuerza probatoria, es más que suficiente para destruir la presunción de inocencia.

Más concretamente la policía judicial logró acreditar que el teléfono móvil sustraído el día de los hechos venía siendo utilizado con otra tarjeta por el apelante. De la misma manera, tras obtenerse la oportuna autorización judicial se practicó una entrada y registro en el domicilio de Eleuterio donde nada menos se localizó por la policía dos pulseras de oro propiedad de la víctima del robo así como tres pasamontañas, una braga negra y una pistola simulada, que coinciden con los descritos por la víctima.

De todos estos hallazgos no sólo nada ha podido justificar el imputado (que cuenta con numerosos antecedentes policiales y 14 detenciones muchas de ellas por delitos de robo), sino que las explicaciones ofrecidas fueron además contradictorias, por lo que la conclusión es que los indicios además de ser varios, tienen una gran fuerza probatoria por lo que la participación de este acusado en los hechos consideramos que está más que acreditada, por lo que procede la desestimación del recurso formulado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar las costas de oficio.

VISTOS los artículos 239 , 240 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

QUE DESESTIMANDO, como desestimamos , el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y el recurso interpuesto por la representación procesal de Eleuterio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, en el Procedimiento Abreviado nº 152 de 2011 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a u no de febrero de dos mil doce.