Sentencia Penal Nº 20/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 513/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación núm. 513 de 2011

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón

Juicio Oral núm. 631/2007

SENTENCIA NÚM. 20/12

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Doña ELOISA GÓMEZ SANTANA

Magistrados:

Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

Don ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

En la ciudad de Castellón, a dieciséis de enero de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la Sentencia núm. 346, dictada el día 2 de noviembre de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón en el Juicio Oral núm. 631/2007 seguido en dicho Juzgado.

Han sido partes en el recurso, como APELANTES, doña Raquel y doña Sara , representadas por la Procuradora doña Francisca Toribio Rodríguez; y como APELADO, el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida declaró probados los siguientes hechos:

" Se declara probado como consecuencia de la prueba practicada en estos autos consistente en interrogatorio de las acusadas, testifical y documental que, en la mañana del día 24 de febrero de 2007, las acusadas Sara - mayor de edad y ejecutoriamente condenada por sentencia firme de fecha 06/02/04 del Juzgado de lo Penal nº1 de Castellón , ejecutoria 60/04 por un delito de hurto a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros- y Raquel -mayor de edad y condenada ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 09/02/04 del Juzgado de lo Penal nº1 de Castellón , ejecutoria 60/04, por un delito de hurto a la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros-, puestas de común y previo acuerdo, y con la intención de ilícito beneficio económico, se dirigieron al supermercado Consum sito en el Paseo Morella de Castellón, y ante un descuido de María Purificación , se apoderaron del bolso de la misma, conteniendo en su interior diversos efectos, cuyo valor no excede 400 euros, y entre los que se encontraba el Documento Nacional de Identidad de María Purificación , así como la tarjeta de compras del Corte Inglés a nombre de la misma.

Una vez que las acusadas tenían en su poder los referidos documentos, y con el concierto previo de las mismas y con igual intención lucrativa, se dirigieron instantes después al establecimiento comercial El Corte Inglés del Paseo Morella de Castellón, dirigiéndose en primer lugar al departamento de música, donde adquirieron un cd tasado en la suma de 19,90 euros, presentado para el pago el DNI y la tarjeta de compra de El Corte Inglés a nombre de María Purificación , dirigiéndose posteriormente al departamento de joyería, adquiriendo dos pulseras de la marca Tous, tasadas en 835 euros y 534 euros cada una de ellas, presentando de nuevo al pago los documentos referidos, y en ambos casos estampando las acusadas sus firmas en los talones de venta emitidos.

Posteriormente las acusadas se dirigieron al departamento de joyería donde se interesaron por unos efectos valorados en la suma de 2.000 euros, presentando al pago el DNI y la tarjeta de compra de El Corte Inglés a nombre de María Purificación , no consiguiendo esta vez su propósito ya que, al tener que solicitar la dependienta autorización, dado el volumen de la compra, las acusadas se marcharon dejando los documentos empleados y abandonando el establecimiento.

María Purificación no reclama.

Julia , representante legal de El Corte Inglés reclama el importe de los efectos adquiridos por las acusadas y que asciende a la suma de 1.382,9 euros, al no haber sido recuperados."

SEGUNDO .- El Fallo de dicha Sentencia dice literalmente:

"Que debo condenar y condeno a Sara y Raquel como autoras penalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa, ya definidos, y una falta de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena cada una de las acusadas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales, por el delito, y la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS, por la falta, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, y costas. Y que, en concepto de responsabilidad civil, las acusadas indemnicen conjunta y solidariamente a El Corte Inglés a través de su legal representante, en la cantidad de 1.382,9 euros, más los intereses legales, ABSOLVIENDO a las acusadas del delito intentado de estafa por el que se formulaba acusación.

Notifíquese a las partes...-

Así por esta mi sentencia,...-".

TERCERO .- Notificada dicha Sentencia a las partes, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de las acusadas doña Sara y doña Raquel condenadas en la instancia, que basaron en error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio acusatorio, infracción de ley, y de forma subsidiaria, inaplicación de la " atenuante analógica de de dilaciones indebidas en grado de muy cualificada ".

CUARTO .- Habiéndose dado traslado del escrito del recurso al resto de las partes, el Ministerio Fiscal lo impugnó interesando la desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO .- Remitidas a esta Audiencia Provincial las actuaciones, fueron repartidas a la Sección Segunda, en la que por Diligencia de Ordenación de 24 de junio de 2011 se acordó la formación del presente Rollo y se designó Magistrado Ponente. Mediante Providencia de 21 de julio de 2011 se acordó para deliberación y votación el día 8 de noviembre de 2011, procediéndose a una ulterior designación de Ponente mediante Diligencia de Ordenación, de fecha 7 de noviembre del año en curso.

Hechos

SE ACEPTAN los de la Sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución apelada, excepto en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Fundamenta la representación procesal de las apelantes su recurso en error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio acusatorio, aplicación indebida de los preceptos que califican los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, así como de una falta de hurto y, finalmente, con carácter subsidiario y para el caso que no resulten estimadas las anteriores alegaciones, se considera indebidamente inaplicada la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Opone a ello el Ministerio Fiscal la corrección de la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo . Se añade que la variación de una hora en el escrito de acusación como consecuencia de la declaración realizada por el sujeto pasivo no vulnera el principio acusatorio por cuanto no supone una variación de los hechos que genere indefensión alguna. Por último, señala la certeza de la argumentación empleada por la Juez a quo a la hora de calificar jurídicamente los hechos.

SEGUNDO.- Sostiene la representación procesal de las recurrentes en las dos primeras alegaciones que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, así como el principio acusatorio, y que ha existido error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo .

Se aduce en relación a la valoración de la prueba que no se ha contado en el presente caso con prueba directa que permita incriminar a las acusadas por los hechos enjuiciados, y ello por cuanto, al parecer de la representación procesal de las recurrentes, en la presente causa únicamente se ha contado con la declaración de la Sra. Penélope , dependienta de El Corte Inglés, quien realizó afirmaciones falsas al no ser cierto que declarara en fase de instrucción ni realizara reconocimiento fotográfico alguno, lo que resta cualquier credibilidad que su testimonio pudiera tener. Añade a ello que no se han aportado los vídeos de las cámaras de seguridad del centro en el que se viera a las acusadas utilizando la tarjeta de la Sra. María Purificación , sin que además se hayan aportado a la causa los videos de tales cintas, sino únicamente unas fotografías extraídas de los mismos, seleccionadas sin intervención judicial. Además, no se ha llamado a declarar al encargado de seguridad de El Corte Inglés, quién interpuso la denuncia por el uso de la tarjeta de crédito, ni a las dependientas que atendieron las compras supuestamente realizadas con las mismas. Compras cuya existencia sólo ha sido demostrada por la fotocopia aportada de los justificantes de pago con tarjeta de crédito. Fotocopias que se afirman inveraces, así como las propias compras.

Se incide a mayor abundamiento, en que resulta imposible que pudieran realizarse sendas compras con una única diferencia de dos minutos, en dos puntos de venta diferentes. En consecuencia se afirma que, no pudiéndose atribuir credibilidad alguna al testimonio de Doña. Penélope , única prueba de cargo con la que se cuenta en el presente caso, se ha condenado con absoluta ausencia de prueba de cargo, lo que supone la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por último, se aduce que el cambio en la hora en la que se produjo la sustracción de los efectos de la Sra. María Purificación en alrededor de una hora y media supone una vulneración del principio acusatorio por cuanto supone una modificación de los hechos enjuiciados respecto de los contenidos en el escrito de acusación provisional.

Fijados los puntos combatidos por la representación procesal de las recurrentes comenzaremos por la supuesta vulneración de los principios y derechos alegados, por cuanto de considerarse efectivamente vulnerados, no resultaría necesario entrar a resolver el resto de cuestiones planteadas, al proceder la absolución de las acusadas.

Como ya afirmaba el Tribunal Constitucional en su Sentencia 30/1989, de 7 de febrero , el " derecho a ser informado de la acusación, instrumental e indispensable para ejercer la propia defensa, es reconocido en el art. 24.2 CE sin señalar las formas y solemnidades con que la información ha de llevarse a cabo, debiendo por consiguiente realizarse ésta de acuerdo con el tipo de proceso y su regulación específica, pero respetando en todo caso el contenido esencial del derecho, consistente en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SSTC 141/1986, de 12 de noviembre , y 17/1988, de 16 de febrero -. Por otra parte, la garantía de un proceso justo y el ejercicio de la adecuada defensa comporta también, como premisa necesaria, asegurar la comprensión del acusado sobre el sentido y significado de los actos procesales realizados y de las imputaciones efectuadas, independientemente de la clase de proceso, lo cual supone la intervención de un intérprete cuando sea necesaria para garantizar la efectividad de dichos derechos " (F. 3). Principio acusatorio, por otro lado que, conforme señalaba la STC 53/1987, de 7 de mayo , reviste un doble aspecto: " el derecho a conocer de la acusación ( art. 24.2 CE ) y el derecho a no sufrir indefensión ( art. 24.1 CE ) " (F. 1).

En aplicación a ello, no puede compartirse con las recurrentes que la variación de la hora en la que tuvo lugar la sustracción del bolso de la Sra. María Purificación por parte del Ministerio Fiscal respecto de la inicialmente sostenida en su escrito de calificación provisional suponga una vulneración del principio acusatorio: Dicho cambio no implica una modificación de los hechos por los que venían siendo acusadas, generando con ello una acusación novedosa y sorpresiva que les generara indefensión. Por el contrario, la hora a la que dicha sustracción tuvo lugar no constituye sino un aspecto más de los hechos que estaban siendo enjuiciados, pudiéndose, en función del resultado obtenido de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, modificar los mismos. Frente a lo pretendido por las recurrentes, el objeto del proceso no es sino determinar tanto la veracidad de los hechos por los que se acusa como la identidad de las personas responsables de los mismos, en atención a las pruebas válidamente celebradas en el Plenario, debiéndose ajustar las conclusiones definitivas al resultado arrojado por las pruebas válidamente practicadas. Así, en todo momento los hechos por los que se acusaba a las ahora recurrentes (en lo que esta concreta cuestión se refiere) era haberse apoderado del bolso de la Sra. María Purificación sin que se apercibiera de ello. Hechos que en nunca sufrieron modificación alguna, teniendo por tanto, en todo momento, conocimiento de los hechos de los que se les acusaba, sin que se les haya generado, como decimos, indefensión alguna. En consecuencia, no puede estimarse vulnerado el principio acusatorio.

TERCERO.- Se proclama vulnerado igualmente el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto, se dice, se ha condenado a las acusadas sin prueba de cargo suficiente para enervar válidamente dicho derecho.

Como es sabido, " el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el ap. 2º del art. 24 de la CE , además de su obvia proyección como límite de potestad legislativa y como criterio condicionador de las interpretaciones de las normas vigentes, es un derecho subjetivo público que posee su eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a percibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a estos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo. Opera, el referido derecho, además y fundamentalmente en el campo procesal, en el cual el derecho, y la norma que lo consagra, determinan una presunción, la denominada "presunción de inocencia", con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Desde este punto de vista, el derecho a la presunción de inocencia significa, como es sabido, que toda condena de ir precedida siempre de una actividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas. Significa, además, que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. Significa, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia con no participación en los hechos. " ( STC núm. 109/1986, de 24 de septiembre , [F.1]).

Pues bien, se señala en la Sentencia recurrida que se ha valorado como prueba incriminatorias: las testificales de María Purificación , Julia y Penélope , dueña del bolso sustraído en el supermercado Consum, representante legal y dependienta de El Corte Inglés respectivamente; los fotogramas que constan en la causa; el interrogatorio de las acusadas; las fotocopias de los justificantes de pago con la tarjeta de crédito de la Sra. María Purificación ; así como prueba indiciaria.

Sin embargo, por parte de la representación procesal de las recurrentes se opone que únicamente se ha contado con la declaración de doña Penélope , cuya credibilidad es nula, dado que faltó a la verdad cuando afirmó en el acto del Plenario que declaró en sede policial y ante el Juez de Instrucción por los hechos enjuiciados en la presente causa. Se añade a ello que el resto de declaraciones testificales con las que se ha contado no aportan dato alguno que permita incriminar a las apelantes. Ello, unido a la invalidez de los fotogramas empleados y de las copias de los justificantes de pago con la tarjeta de crédito de la Sra. María Purificación , conlleva que no se haya contado en el presente caso con prueba incriminatoria alguna en la que sostener el fallo condenatorio recaído en la instancia.

Comenzando por la impugnación tanto de los fotogramas que constan en la causa, como de los justificantes de pago con la tarjeta de crédito propiedad de la Sra. María Purificación , debe señalarse que, tal y como se manifiesta en la resolución recurrida, la impugnación ha sido extemporáneamente alegada, resultando consecuentemente, inatendible. En este sentido tiene dicho el TS, en su Sentencia núm. 901/2006, de 27 de septiembre , citando su Sentencia núm. 1814/2002, de 31 de noviembre , que " la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptada, expresa o tácitamente ". Momento procesal que el TS ha sido viniendo fijado en el escrito de calificación provisional, tal y como se expresaba en su Sentencia núm. 652/2001, de 16 de abril , según la cual "[...] cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95 , 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas ". Criterio que, como señala la Sentencia primeramente referenciada, " ha sido avalado por el TC (SS. 127/90 de 5.7 y 24/91 de 11.2 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados por la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso por estimarse que hubo una aceptación tácita para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( SSTS 5.5 , 14 y 30.12.95 y 23.1 y 11.11.96 ) ".

Doctrina que si bien va referida a los informes periciales, no hay razón alguna para que no pueda ser aplicada al resto de pruebas que se aporten a la causa.

Aplicando dicha doctrina al presente caso, ha de ponerse de manifiesto que tanto los fotogramas como las fotocopias de los justificantes de pago con la tarjeta de crédito de la Sra. María Purificación fueron aportados por el Sr. Braulio , coordinador del Departamento de Prevención y Seguridad del establecimiento comercial El Corte Inglés, cuando denunció los hechos de los que deriva la presente causa, lo cual implica que el Letrado de las acusadas tuvo conocimiento de la existencia de los mismos desde el inicio de la causa sin que nada opusiera a ellos en la fase de instrucción. No sólo eso, sino que, en efecto, como se pone de manifiesto en la Sentencia apelada, incluso cuando la recurrente Sara declaró, asistida de Letrado, ante el Juez de Instrucción, llegó a reconocerse en los fotogramas que obran en autos y que le fueron mostrados (f. 166), sin que ello presentara problema alguno para su Letrado. Tampoco se hizo mención alguna a la ausencia de validez de dichos documentos en el escrito de calificación provisional de la defensa, momento procesal, como se ha señalado con anterioridad, en el que debió oponerse cuánto se estimara oportuno en relación a las diligencias de investigación y las pruebas que se hubieran aportado hasta ese momento a la causa. Consecuentemente, no puede aceptarse que después, en el acto del Juicio Oral se presenten impugnaciones de pruebas que, por la forma de proceder, habían sido aceptadas como tales con anterioridad. Consecuentemente, ha de ser admitida la validez de los fotogramas y de las fotocopias de los justificantes de pago, sin que pueda estimarse la impugnación opuesta contra ellos.

A mayor abundamiento debe señalarse, en lo que a los justificantes de pago se refiere, que su validez probatoria, pese a ser fotocopias, debe ser admitida al haber sido ratificado su contenido por las declaraciones prestadas por la Sra. Julia , representante legal de El Corte Inglés, la cual señaló en el plenario que, en efecto, dichas compras se habían producido en el centro ubicado en Castellón. Además, no pueden ser atendibles las referencias de la representación procesal de las apelantes a la falsedad de los justificantes de pago porque, aunque entendible en términos de defensa, no resulta creíble, y ninguna prueba se ha aportado al respecto, de que El Corte Inglés haya preparado toda esta supuesta operación (cosa que de ser cierta sería constitutiva de delito) con unos fines lucrativos que ascenderían a un total de 1.382,9 euros. Ausencia de acreditación que también resulta predicable de la afirmación de la imposibilidad de la realización de las dos compras por las horas que constan en los justificantes.

Y, para finalizar, el hecho de que no se aporten fotogramas en los que aparezcan las acusadas haciendo uso de la tarjeta de crédito y la documentación de la Sra. María Purificación por las que se le condena, no conlleva necesariamente que no se hubieran realizado, sino únicamente, que no se tienen grabaciones del mismo, lo que obliga a que dichos fotogramas no sirvan por sí solos para sostener una sentencia condenatoria. De ahí que la Juez a quo haga referencia al resto del material probatorio con el que ha contado y que pasamos a examinar seguidamente.

CUARTO.- Sentado lo anterior, procede examinar el resto de prueba del que se ha dispuesto en la presente causa. Se sostiene por la defensa que toda la carga probatoria se fundamenta en la declaración prestada por Doña. Penélope , la cual faltó a la verdad. Analizada la documentación que obra la causa, debe darse la razón a la representación procesal de las apelantes cuando afirma que Doña. Penélope afirmó haber prestado declaración por estos hechos en sede policial y haber reconocido a las recurrentes fotográficamente, pese a que no hay documentación alguna que respalde dichas afirmaciones. Siendo, como decimos, ello cierto, también lo es que dicha circunstancia no es suficiente por sí sola para invalidar dicho testimonio como prueba, debiendo sin embargo tenerse en cuenta dicha circunstancia, a la hora de valorar el testimonio como prueba incriminatoria. Es sobradamente conocida la jurisprudencia relativa a las limitaciones a las que debe someterse el Tribunal ad quem a la hora de revisar la valoración realizada en la instancia por el Juez a quo , cuando como es el caso, se trata de pruebas subjetivas. En tales supuestos, por carecer del principio de inmediación, imprescindible para valorar dichas pruebas, la labor del órgano revisor debe limitarse a controlar la razonabilidad de las inferencias extraídas del contenido de tales pruebas. En el presente supuesto nada permite afirmar que entre Doña. Penélope y las recurrentes existan ningún tipo de relación previa que permita dudar de la veracidad de lo declarado por la misma, en otras palabras, no puede afirmarse que no concurran en Doña. Penélope la ausencia de incredibilidad subjetiva a la que alude el Tribunal Supremo, pues no se ha señalado qué interés podría tener dicha testigo en que se dictara un fallo condenatorio contra las apelantes. Por otro lado, Doña. Penélope fue quien puso en conocimiento del Coordinador de Seguridad de El Corte Inglés lo ocurrido con las acusadas, pues lo que ciertamente no puede afirmarse es que Doña. Penélope haya sido llamada a declarar al acto del plenario sin ninguna motivación. Por el contrario, fue ella la que atendió a las acusadas cuando las mismas se marcharon y dejaron la documentación y la tarjeta de crédito de la Sra. Penélope , así como también fue ella quién las identificó al visionar los videos de seguridad, permitiendo con ello aportar los fotogramas a la causa. Forma de actuar que en absoluto puede considerarse como algo habitual, fácilmente olvidable. O dicho con otras palabras, los hechos, intento de una compra sustanciosa, con una documentación que se abandona apresuradamente, y posterior búsqueda de tales personas en los videos de grabación, así como posterior reconocimiento que dio lugar a que pudiera identificarse a las mismas mediante la matrícula del vehículo de una de las acusadas, reviste la entidad suficiente como para que la testigo pudiera recordar su aspecto y reconocerlas válidamente en el acto del plenario. De hecho, y en contra de lo afirmado por la representación legal de las recurrentes, el hecho de que no se hiciera por parte de Doña. Penélope un reconocimiento fotográfico y un posterior reconocimiento en rueda, no invalida el reconocimiento practicado en el Juicio Oral, porque este último es completamente independiente de los otros, y porque el llevar dicho argumento hasta sus últimas consecuencias implicaría que no sería admisible ningún reconocimiento practicado en un Juicio Oral que no hubiera ido precedido de tales diligencias investigatorias, lo que resulta insostenible.

De dicho reconocimiento y del resto de material probatorio que consta en la causa infiere la Juez a quo la autoría por parte de las acusadas de los delitos por los que vienen condenadas, no pudiendo considerarse contraria a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia dicha conclusión, por cuanto, partiendo del reconocimiento realizado en el Juicio Oral por Doña. Penélope , (única dependienta con la que, conviene destacarlo, hubo problemas en las compras realizadas con la tarjeta de crédito y el DNI previamente sustraídos), del hecho que las acusadas tenían en su poder los objetos sustraídos, los cuales emplearon aunque con resultado infructuoso en esa última ocasión; de que los fotogramas atestiguan que el día de los hechos las acusadas se encontraban en El Corte Inglés y de que la declaración de la Sra. Julia y las fotocopias que obran en autos acreditan la veracidad del uso de la referida tarjeta ese mismo día en dos ocasiones, no puede considerarse arbitrario, erróneo o irracional inferir que aquellas personas que fueron descubiertas en el intento de uso de una tarjeta de crédito y de un DNI que no les pertenecía no fueran quienes hubieran hecho uso de ellas momentos antes, en cajeros del mismo establecimiento que no se encontraban muy alejados del punto de cobro donde intentaron emplearlo también con Doña. Penélope . De la misma forma que tampoco puede oponerse nada a los indicios empleados por la Juez a la hora de atribuir la autoría de la falta de hurto, por la sustracción del bolso de la Sra. María Purificación , pues la proximidad temporal y espacial de ambos hechos, junto con la posesión de los objetos que habían sido sustraídos y la ausencia de alternativa lógica a la que quepa atribuir mayor credibilidad, permiten inferir que, en efecto, fueron las acusadas quienes sustrajeron el bolso de la Sra. María Purificación , haciendo uso de parte de su contenido momentos después en el centro comercial El Corte Inglés, próximo al lugar donde se produjo la sustracción del referido bolso. Por todo ello, no puede considerarse que se haya incurrido en error a la hora de valorar la prueba, debiendo desestimarse dicho motivo del recurso.

QUINTO.- Resueltas las alegaciones planteadas respecto a la valoración de la prueba debemos referirnos ahora a la referida a la atipicidad de la conducta realizada por las recurrentes, por cuanto, al no haberse imitado la firma de la titular de la tarjeta, no puede considerarse que el engaño empleado sea bastante y antecedente. Sabido es que, para que pueda afirmarse la existencia de un delito de estafa se requiere que " los requisitos de la estafa deben estar causalmente relacionados de modo y manera que el error sea consecuencia del engaño y que el desplazamiento económico tenga por causa el error, de la misma manera que el perjuicio causado sea consecuencia del desplazamiento económico " ( STS núm. 41/2002, de 22 de enero ). De tal forma que podría llegar a decirse que el elemento esencial de la estafa no es otro que el engaño, el cual se configura como el inicio de la cadena causal que debe existir entre el resto de elementos exigidos por el tipo. Engaño que, para poder dar lugar a un delito de estafa debe ser, como se ha dicho, bastante y antecedente.

Por engaño bastante, el TS ha venido entendiendo " el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno, no bastando el engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de personas de inteligencia media, según el ambiente social o cultural en el que se desarrolla. Se estima "bastante" en orden a viciar el consentimiento el engaño capaz de producir error o confusión, atendiendo no solo a módulos objetivos, sino subjetivos (intuitu personae), en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de las circunstancias de la hipótesis concreta " ( Sentencia núm. 177/2008, de 24 de abril ). Y la forma de determinar si el engaño puede ser considerado o no bastante no es otra que la ponderación " de la suficiencia de simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante sobre las particularidades concretas de la acción y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado" ( SSTS 895/2003, de 18 de junio ; 737/2005, de 10 de junio ; 1543/2005, de 29 de diciembre ; 1613/2005, de 29 de diciembre ; 302/2006, de 10 de marzo ; 298/2006, de 8 de marzo ; 382/2006, de 21 de marzo ; 993/2006, de 6 de octubre ; 320/2007, de 20 de abril ; 454/2007, de 22 de mayo ).

Al hilo de lo anterior, se ha venido valorando la actuación de la víctima a fin de determinar si el engaño puede considerarse o no, bastante. El TS ha afirmado al respecto que " el derecho penal no debería constituirse en instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen así mismos " ( Sentencias 880/2002, de 14 de mayo ; 1612/203, de 27 de noviembre; 248/2008, de 26 de mayo ; 687/2008, de 30 de octubre ; ó 890/2009, de 10 de septiembre ). Si bien también se ha señalado que dicho criterio por el cual se excluye la atipicidad de la conducta por la negligencia mostrada por la víctima ha de ser aplicada restrictivamente, por cuanto " no puede escudarse el autor del delito en la activación de los resortes de auto-protección del sujeto pasivo, para conseguir su propia impunidad. Sería aventurado cargar con las consecuencias exculpatorias que aprovecharían al autor, precisamente a quien se pretende engañar, manteniendo que, si produjo el desplazamiento patrimonial a causa de un error inducido por el agente delictivo, ello fue debido a un deficiente control de sus mecanismos auto-protectores. Solamente en casos extremos podrá mantenerse esta posición, pues la normalidad nos dice que el despliegue de la maquinación, cuando ésta es aparentemente creíble por cualquier sujeto, bastará para configurar el engaño bastante, suficiente y proporcional, que exige el tipo penal " ( STS núm. 1420/2005, de 11 de noviembre ).

La alegación opuesta consiste en que la no imitación de la firma del titular de la tarjeta resulta una conducta atípica. En relación a esta cuestión ya dijo el TS en su Sentencia núm. 1873/2000, de 4 de diciembre , que " siendo la modalidad falsaria por la que se condena la del artículo 390.3º del Código Penal , la exhibición de la tarjeta de crédito ante el comerciante ya supone, como señala el Ministerio Fiscal, atribuirse la identidad de su titular de modo que, al estampar la necesaria firma en el talón de compra, se produce una concluyente atribución a dicha persona de la intervención en la compra y suscripción del justificante que autoriza para el cobro de su importe.

En tal caso una hipotética falta de imitación de la firma verdadera no excluye el carácter falso del documento, pues su mendacidad se produce tanto con una firma contrahecha o imitativa como con firma fingida suponiendo que corresponda a la única persona que podría estamparla. En este último caso la posibilidad de su control efectivo por el comerciante comprobando previamente la identidad del poseedor de la tarjeta y la firma que en ella aparece, constituye un obstáculo a la consumación que de ser superado por el sujeto -abusando de la buena fe o de la confianza del comerciante- en nada empaña la aptitud del documento, ya firmado falsariamente, para inducir a error: en efecto tal cualidad, excluyente de las falsedades burdas, es predicable del documento mismo falsificado y no del comportamiento previo a su falsificación, por lo que debe valorarse en función del documento mismo tal y como éste aparece tras la acción falsaria." Añadiendo en cuanto a si dicha conducta puede ser calificada como constitutiva de estafa que "el engaño propio de la estafa se determina por el total comportamiento inductor del error, incluida la posesión y exhibición de la tarjeta ajena como si fuera propia; y que con relación a la total acción considerada en su conjunto es como debe valorarse su idoneidad y suficiencia para provocar el error del engañado, quien pudo en efecto, ante la exhibición de la tarjeta, haber exigido la identificación del poseedo r.

En el caso de las tarjetas de crédito la posibilidad de exigir la identificación documental de su poseedor no convierte necesariamente en inidóneo el acto engañoso de su posesión y exhibición en el interior de un comercio, sino que habrá que distinguir en cada supuesto. En efecto la buena fe y las relaciones de confianza presiden de ordinario los actos de venta en los comercios. Es un hecho notorio de la realidad que no siempre se exige la identificación documental de quien paga con tarjeta, por ser -como reconocen las recurrentes en su recurso- «poco comercial». La valoración de ese hábito dependerá en cada caso: cuando las circunstancias objetivas y personales concurrentes no justifiquen razonablemente el mantenimiento de la relación de confianza y aconsejen por el contrario comprobar la identificación del poseedor, podrá entenderse que no es un engaño idóneo la mera posesión y exhibición por sí misma del documento en manos de quien nada permite suponer que sea su verdadero titular. En tal caso la falta de comprobación de la identidad por el comerciante sí podrá valorarse como la verdadera causa del error sufrido, sin que pueda atribuirse a un engaño del sujeto activo, que merezca la calificación de idóneo o suficiente .".

En el presente caso debe tenerse en cuenta que las acusadas llegaron a emplear la tarjeta de crédito y el DNI de la Sra. María Purificación hasta en tres ocasiones, resultando fallido dicho uso únicamente en la última de las operaciones de compra realizada. Compras que se realizaron con tres vendedores distintos y que únicamente no prosperó en la última compra porque al requerirse autorización las acusadas se marcharon del centro comercial de forma apresurada abandonando allí ambos documentos, lo cual, obvio es decirlo, no constituye una forma normal de actuar. Esta circunstancia y no la falta de diligencia de los empleados de El Corte Inglés fue lo que hizo levantar sospechas sobre la propiedad de dichos documentos, lo que implica que el engaño utilizado es susceptible de integrarse en el delito de estafa, por cuanto ha quedado acreditada su aptitud para inducir a error a un ciudadano medio. Consecuentemente, también este motivo del recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Queda únicamente por resolver la alegación relativa a la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, reconoce a toda persona " el derecho a que la causa se oiga en un plazo razonable " ( STS 1126/2009, de 19 de octubre ). Siendo los criterios a valorar a la hora de determinar si se han producido o no dilaciones indebidas " a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles " ( SSTS núm. 1515/2002, de 16 de septiembre ; 1501/2003, de 19 de diciembre ; 758/2004, de 14 de junio ; 146/2005, de 7 de febrero ; 505/2006, de 10 de mayo ; 94/2007, de 14 de febrero ; 668/2008, de 2 de octubre ; 1126/2009, de 19 de noviembre ; 1/2010, de 19 de enero , entre otras muchas).

En el caso que nos ocupa, como se pone de relieve en el recurso interpuesto, los hechos enjuiciados tuvieron lugar el 24 de febrero de 2007; la calificación provisional del Ministerio Fiscal lleva fecha de 22 de septiembre de 2007; el primer señalamiento para juicio oral fue el 28 de septiembre de 2009. Señalamiento que fue suspendido por causas no imputables a las recurrentes (así como tampoco al juzgado), fijándose como nuevo señalamiento el 26 de mayo de 2010. Señalamiento que fue a su vez suspendido, por incomparecencia de testigos, hasta el 20 de octubre de 2010. Fecha en que finalmente se celebró el juicio oral.

El tiempo transcurrido como consecuencia de tales suspensiones, unido a que las mismas no resultan atribuibles a las acusadas, así como que la escasa complejidad de la causa conlleva que deba ser estimada la atenuante de dilaciones indebidas. Si bien, en contra de lo pretendido por la representación procesal de las apelantes, únicamente como ordinaria y no como muy cualificada, pues el periodo temporal transcurrido no reviste la importancia necesaria como para servir de fundamento a una atenuante muy cualificada, dado que para que las circunstancias atenuantes generen tal efecto resulta necesario que " los elementos que configuran la ratio atenuatoria se dan de forma relevante e intensa en la hipótesis concernida, superando con mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico " ( STS núm. 668/2008, de 22 de octubre ). Las dilaciones indebidas aluden a una duración excesivamente amplia en la resolución de una causa, lo cual implica que, a la hora de decidir si concurre o no la dicha circunstancia debe valorarse únicamente el periodo de exceso, sustrayendo de dicha valoración lo que constituye la duración ordinaria en casos equivalentes. En el presente caso no puede considerarse que una duración total del proceso de tres años pueda considerarse manifiestamente superior a lo ordinario.

Sin embargo, la apreciación de dicha atenuante carece de relevancia a efectos punitivos, por cuanto la pena fijada en la resolución recurrida fue impuesta en la mitad inferior (tal y como establece la regla primera contenida en el apartado 1 del artículo 66 del Código Penal ), resultante una vez aplicada la regla penológica establecida en el artículo 77 del Código Penal (que obliga a fijar la pena en la mitad superior de la infracción más grave), sin que además, haya sido aplicado el apartado segundo del artículo 74, que habría obligado a fijar la pena en su mitad superior. En consecuencia, dado que la pena impuesta en la instancia se haya comprendida dentro del marco penal concreto que resultaría de haberse apreciado la atenuante, y dada la pluralidad de hechos enjuiciados, no se estima oportuno modificar la pena impuesta.

SÉPTIMO.- De los anteriores razonamientos se sigue necesariamente la estimación parcial del recurso interpuesto debiendo modificarse la resolución recurrida en los términos expuestos e imponerse las costas causadas en esta alzada de oficio

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Sara y doña Raquel contra la Sentencia núm. 346/2010, dictada el día 2 de noviembre de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón en el Juicio Oral núm. 631/2007 seguido en dicho Juzgado, y REVOCAMOS la resolución impugnada únicamente en lo que a la estimación de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas se refiere, así como CONFIRMAMOS en cuanto al resto la resolución impugnada, acordando de oficio el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y remítanse los autos principales, junto con testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.