Sentencia Penal Nº 20/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 112/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 112/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MADRID

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3.178/2011

SENTENCIA Nº 20/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

En Madrid, a 14 de Marzo de 2012.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo P.A. 112/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Juan Alberto , natural de Tánger (Marruecos), nacido el 27/05/1958, hijo de José y de Dolores, nº Pasaporte español NUM000 , con domicilio C/ CAMINO000 nº NUM001 , NUM002 en Málaga y en prisión provisional desde el día 26/03/11, por esta causa, salvo ulterior comprobación y contra Aquilino , natural de Málaga, nacido el 09/11/1983, hijo de José y de María del Carmen, nº Pasaporte español NUM003 , con domicilio C/ DIRECCION000 nº NUM004 en Cádiz y en prisión provisional desde el día 26/03/2011, por esta causa, salvo ulterior comprobación.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. MARIA ISABEL SANCHEZ DIAZ como acusación particular y los acusados Juan Alberto y Aquilino representados por el Procurador D. JOAQUIN PERES DE RADA GONZALES DE CASTEJON y defendido por el Letrado Mª DEL CARMEN GONZALEZ DE LARIO.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones calificando los hechos de delito contra la salud pública previsto en los arts.368 y 369-1 5º del CP . Responden los acusados en concepto de autores. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer a cada acusado las penas de 7 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 1.000.000 euros, comiso de la sustancia intervenida y pago de costas.

SEGUNDO.- La Defensa de los acusados modificó sus conclusiones provisionales y solicitó la aplicación del art.376 del CP así como la circunstancia atenuante prevista en el art.21-2 del CP a Aquilino y la circunstancia atenuante analógica al estado de necesidad del art.21-7 en relación al 20-5 del CP para ambos acusados.

Hechos

Hacia las 9,45 horas del 26 de Marzo de 2.011 Juan Alberto , nacido el día 27-5-1.958 y sin antecedentes penales, y el hijo de su pareja Aquilino , nacido el día 9-11-1.983 y con antecedentes penales no computables, llegaron al Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo TY 9802 de la compañía Iberworld procedente de Punta Cana y traía cada uno de ellos unas mallas que vestían bajo el pantalón en las que guardaban , cada uno de ellos dos envoltorios. Los envoltorios que traía Juan Alberto contenían 1.694,3 gramos netos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 65,5% y los envoltorios que traía Aquilino contenían 1.696,9 gramos netos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 78,5%.

La cocaína que portaba Aquilino habría alcanzado un precio de venta al por mayor de 62.879,09 euros y la que portaba Juan Alberto habría alcanzado un precio de venta al por mayor de 52.385,60 euros. Ambos acusados se proponían entregar la cocaína a terceras personas para su distribución entre los consumidores.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud y con la circunstancia agravante de cantidad de notoria importancia, previsto en los arts.368 y 369-5 del CP , reformado por L.O. 5/2.010 de 22 de Junio.

El art.368 describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. La conducta enjuiciada se inscribe en los actos de tráfico, pues consiste en la introducción en España de una partida de cocaína desde el país de origen hasta el consumidor español, multiplicando su valor hasta llegar a su destino final, donde alcanza un alto valor económico en el mercado ilegal. La cocaína es sustancia prohibida según la Lista I del Convenio Unico de 1.961 y no existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud a la vista de los graves efectos y consecuencias que produce en el consumidor, al afectar directamente al sistema nervioso central.

Procede la aplicación del subtipo agravado previsto en el art.369-5 del CP por notoria importancia de la cantidad intervenida. Este concepto ha sido objeto de revisión por la Sala 2ª del T.S. en acuerdo del Pleno de 19-10-2.001, en el que se elevaron las cantidades a partir de las cuáles debía aplicarse el art.369-5 actual del CP en toda clase de drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas y en la actualidad, tratándose de cocaína, se deberá aplicar el subtipo del art.369-5 del CP en los supuestos en los que la cantidad de esta droga supere los 750 gramos puros.

En el presente caso la aplicación del subtipo agravado no plantea discusión, pues la cantidad necesaria no se alcanza sumando las cantidades de cocaína portadas por cada uno de los acusados, sino que cada acusado individualmente lleva la cantidad suficiente para ser considerada de notoria importancia. Así se desprende del resultado del análisis realizado por los peritos de la Agencia Española del Medicamento (f.112 a 116), en el que puede comprobarse que el acusado Juan Alberto lleva una cantidad equivalente a 1.109,76 gramos puros de cocaína y Aquilino lleva 1.332,06 gramos puros de esa sustancia.

No obstante, estimamos que ambos acusados han actuado de forma conjunta porque ellos mismo así lo han declarado: Aquilino relata que fue a él en primer lugar a quien un individuo no identificado le ofreció en un bar de Málaga realizar el viaje para traer droga a cambio de 6.000 euros. Este acusado se lo propuso a su vez a Juan Alberto , que es la actual pareja de la madre del primer acusado, quien a su vez aceptó hacer el viaje a cambio de la misma cantidad de dinero. Por tanto, ambos acusados se concertaron para realizar el viaje y cometer el delito.

Resulta sí de aplicación la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS que considera que en los delitos de tenencia, la puesta en común del objeto detentado es un criterio para afirmar la coautoría, concretamente en el delito de tenencia ilícita de armas y en el propio de tráfico de drogas cuando la sustancia tóxica, el objeto del delito, está a disposición de varias personas. Esa puesta en común es afirmada de forma sencilla cuando el objeto está dispuesto en un lugar de acceso común a los autores y esa accesibilidad al objeto delictivo es la que proporciona la disposición sobre el conjunto que es relevante para afirmar la coautoría respecto al total de la tenencia (en este sentido, STS de la Sala 2ª del TS, Ponente Sr. Martínez Arrieta, de 21-5-2.003).

En este caso existe el acuerdo de los acusados para realizar el viaje y pasar su estancia en Punta Cana en el mismo hotel, con los gastos pagados por los mismos individuos, siendo ellos quienes se encargan de dejar los envoltorios de cocaína en las mallas que luego deben vestir los acusados para transportar la droga.

No procede la aplicación del art.376 del CP , ya que los acusados no han llevado a cabo ninguna de las acciones previstas en ese precepto que permita rebajar la pena en uno o dos grados, esto es, los acusados no han abandonado voluntariamente su actividad delictiva, simplemente fueron detenidos por la policía en el Aeropuerto de Barajas. Tampoco han colaborado activamente con las autoridades para impedir la producción del delito o para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de los responsables o para impedir la actuación o desarrollo de organizaciones a las que hayan pertenecido; los acusados han admitido la comisión del delito ante este tribunal y este hecho será valorado a la hora de imponer la pena, pero no da lugar a una rebaja excepcional de la pena como la prevista en el art.376 del CP , que contempla conductas mucho más exigentes para quien pretende beneficiarse de ese precepto.

SEGUNDO: Las pruebas reseñadas demuestran igualmente la participación directa, material y voluntaria de los acusados en el delito antes definido, por lo que se estima que son responsables del mismo, de acuerdo con lo previsto en el art.28 párrafo 1º del CP .

TERCERO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En primer lugar, no se aprecia en Aquilino la circunstancia atenuante prevista en el art.21-2 del CP : actuar el culpable a causa de su grave adicción a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

No se aprecia dicha circunstancia por considerar que no ha quedado acreditado el supuesto de hecho sobre el que pretende basarse tal circunstancia, que es el alcoholismo de dicho acusado. No existe prueba al respecto, porque el único medio practicado para acreditar esta circunstancia es el informe de la médico forense de esta Audiencia, Dra. Tania , de 16-2- 2.002, en el que la facultativa concluye que este acusado mantiene todas sus facultades intelectivas, que no tiene signo alguno de alteración psíquica y que no aprecia signos objetivos que corroboren el alcoholismo alegado.

Por otra parte, la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS entiende que, para considerar el alcoholismo crónico como sustrato de una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no sólo la presencia de la enfermedad, sino también la constatación de la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad, ya que, fuera de las acreditadas situaciones graves que pueden llegar a la "locura alcohólica" que origina la irresponsabilidad del sujeto, o las situaciones menos graves en las que no se anula la personalidad pero sí se disminuyen las facultades de inteligencia y voluntad, fuera de esas situaciones, el simple alcoholismo crónico y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir (En este sentido STS de 18-9- 2.003 o de 22-5-01 ).

En este caso no se ha acreditado la realidad del alcoholismo alegado y menos aún la influencia de una supuesta adicción no probada en el acusado.

CUARTO : No se aprecia tampoco una circunstancia atenuante del art.21-7 análoga a la eximente de estado de necesidad del art.20-5 del CP .

Esta circunstancia se basa en la motivación que relatan los acusados para realizar el viaje a Punta Cana para traer la cocaína a España y esta motivación no es otra que las dificultades económicas; desgraciadamente, como muchas otras personas en estos momentos, los acusados, más exactamente Juan Alberto , se ve acuciado por las deudas y tiene pendientes dos reclamaciones judiciales en sendos procedimientos en los juzgados de primera instancia de Málaga en los que se le reclaman uno casi 20.000 euros de principal en un procedimiento ordinario y una cantidad ligeramente superior a los 10.000 euros en un procedimiento monitorio.

Las dificultades económicas de los acusados no constituyen una justificación, ni siquiera una atenuación de la responsabilidad penal por este delito, aunque sí proporcionan una explicación del móvil que guió a los autores del delito.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha rechazado de forma constante la aplicación del estado de necesidad a delitos como el que nos ocupa y afirma ( STS de 7-5-2.009 ) que "la esencia de la eximente de estado de necesidad , completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".

QUINTO: Para imponer la pena a los acusados, de acuerdo con el art.66-6 del CP , se tienen en cuenta todas las circunstancias que se han analizado anteriormente, es decir, que han reconocido la comisión del hechos, que actuaron movidos por la penuria económica y, aunque estas circunstancias personales no tienen entidad suficiente para determinar causas de atenuación de la responsabilidad penal con carácter autónomo, sí constituyen motivos que aconsejan no superar el límite inferior de la pena prevista para el delito, por lo que se impone a los acusados una pena de 6 años y un día de prisión junto con multa equivalente y redondeada al valor de la droga intervenida a ambos acusados (116.000 euros) y la pena accesoria prevista en el art.56.

Por mandato del art.374 del mismo CP procede también acordar el comiso de la sustancia intervenida.

SEXTO: De acuerdo con el art.123 del CP se imponen a los acusados las costas de este juicio de forma proporcional.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Aquilino y a Juan Alberto como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas a cada uno de ellos de 6 años y un día de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, al pago de una multa de 116.000 euros y al pago por mitad de las costas de este juicio, ordenando el comiso de la droga intervenida.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados que la encabezan.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ________________. Repito fe.