Sentencia Penal Nº 20/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 209/2010 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

D. Miguel Ángel Parramón I Bregolat

PRESIDENTE

Dna. Inocencia Eugenia Cabello Díaz

Dna. Laura Miraut Martín

MAGISTRADOS

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, del que dimana el presente rollo núm. 209/10, seguidos ante el Juzgado de lo Penal núm. tres de Arrecife, por delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, siendo el acusado Jesús , con N.I.E. NUM000 , nacido el 24-05-1982, hijo de Paulo Emilio y de Olga Oliva, natural de Colombia, con domicilio en la C/ DIRECCION000 , no NUM001 , piso NUM002 - NUM003 , en Arrecife (Las Palmas), con instrucción, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa; en la que fueron partes el referido acusado representado por el Procurador de los Tribunales D. Sandro Muller y defendido por la Letrada Dna. Sandra Pérez Niz, así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública; pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia del expresado Juzgado de fecha ocho de julio de 2010; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Suplente Dna. Laura Miraut Martín, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se pronunció el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Jesús , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEÍS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al abono de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por D. Sandro Muller, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación procesal de D. Jesús , con las alegaciones que en él constan, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por cinco días a las demás partes personadas el Ministerio Fiscal lo impugnó, e interesó su desestimación y la consiguiente confirmación de la resolución objeto de recurso por estimarla ajustada a Derecho.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, se formó rollo de apelación (registrado con el núm. 209 de 2010), y se turnó la ponencia conforme a las normas internas de reparto, senalándose fecha para deliberación, votación y fallo del mismo, quedando las actuaciones en poder de la Magistrada Ponente para dictar la oportuna resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Las alegaciones contenidas en el recurso de apelación se centran en un pretendido error en la apreciación de la prueba, así como en la indebida condena a Jesús . El apelante se basa, principalmente, según su criterio, en la consideración como insuficientes de los medios probatorios para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y en la existencia de un error de tipo recogido en el artículo 14 del código Penal , alegando en síntesis el recurrente que no ha quedado debidamente acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del injusto del ánimo de incumplir o quebrantar la prohibición de aproximarse o contactar con su ex mujer, por el que se le condena.

El apelante reconoce la acción que se le imputa y admite en consecuencia la existencia de la prohibición que le incumbía al acusado y su perfecto conocimiento por parte del mismo, así como la continuidad de una relación cordial entre el condenado y su ex pareja sentimental respecto de la cual tenía la mencionada prohibición; reconoce que pese a la sentencia se habían seguido viendo, según manifiesta por el bien de la hija que tienen en común, alegando en su descargo que contaba para ello con el beneplácito y el consentimiento expreso de la propia denunciante -esto es, la mujer beneficiada por la prohibición-, quien, efectivamente, en el acto del juicio oral llegó a afirmar explícitamente que ella "es cómplice de que no cumpla" con la orden.

Sostiene el apelante que si bien las partes conocen la prohibición que afecta al acusado, dada la naturaleza del ilícito objeto de imputación, el origen latinoamericano de los implicados (ambos colombianos) y a la vista del consentimiento de la ex mujer, se plantean dudas razonables sobre la concurrencia del dolo o voluntad deliberada de incumplir por parte del acusado; de manera que éste realiza la conducta tipificada en el artículo 468 del Código Penal sin saber que le está todavía prohibida, lo que constituye un error invencible de los llamados de tipo y regulado en el artículo 14 del Código Penal , que eximiría al acusado de responsabilidad criminal conforme al precepto referido.

SEGUNDO: Pues bien, planteado el caso en estos términos, es preciso senalar que es claro en este aspecto el criterio seguido por esta Sala, como se expone de manera magistral en relación a un supuesto muy similar, prácticamente idéntico, en la sentencia recientemente dictada por esta misma Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en fecha 19 de enero de 2012, en el Rollo no 180/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado no 164/2009 del Juzgado de lo Penal no 3 de Las Palmas de Gran Canaria (Ponente Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat), en la que también se aborda un supuesto de incumplimiento de la pena de prohibición de comunicación y aproximación a la víctima, aún constando la anuencia y consentimiento expreso de esta última, como acción constitutiva de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal . Haciéndonos eco de dicha resolución, por una cuestión de coherencia jurídica y argumental, reproducimos aquí su fundamento de derecho segundo que recoge exhaustivamente la reciente y consolidada doctrinal jurisprudencial sobre este extremo, por ser perfectamente aplicable al caso que nos ocupa:

"SEGUNDO: Así planteados los términos del debate y atendidas las alegaciones del recurrente vaya por delante que en la actualidad es bastante pacífica y está consolidada la doctrina jurisprudencial que considera que el consentimiento de la víctima no excluye el delito de quebrantamiento de condena, por lo que tal quebrantamiento por parte del acusado debe ser sancionado, ya que en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón del ofendido ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de alejamiento y/o comunicación.

Basta mencionar al respecto el Acuerdo Plenario de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que en el punto referente a la interpretación del art. 468 del Código Penal establece que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal ".

Es claro que si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual.

En este sentido, la STS 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empanada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre EDJ 2005/187655 y núm. 69/2006, de 20 de enero EDJ 2006/11970).

La STS, sala 2a, de fecha 24 de febrero de 2009 , establece al respecto que "...El artículo 468 del Código Penal sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el artículo 48, en el caso la prohibición de acercarse a la víctima, impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podría ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados...En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución ...No cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria".

Más recientemente, la STS, sala 2a, de fecha 30 de marzo de 2009 , reitera "...La representación del acusado ha formulado un único motivo de casación, al amparo del art. 849.1o de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 468.2 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, "concretamente el artículo 24"...Alega la parte recurrente, en relación con la condena por el delito continuado de quebrantamiento de condena que "nos encontramos ante un delito doloso, de manera que el incumplimiento de medida ha de serlo de forma consciente y voluntaria, lo que excluirá, en consecuencia, los supuestos de encuentros puramente fortuitos o los producidos por fuerza mayor", citando al respecto la STS de 26 de septiembre de 2005 que declaró "atípica la conducta del obligado por una medida cautelar que la incumple por el consentimiento expreso de la protegida por la medida"...El motivo no puede prosperar porque el criterio aceptado por la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente...Como pone de manifiesto la STS de 28 de septiembre de 2007 , "constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento"...Por las razones expuestas, el motivo carece del necesario fundamento y, por tanto, debe ser desestimado...". También la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2a, de fecha 8 de junio de 2009 , incide en dicha interpretación al afirmar "...se ha de decir que, como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007 , "el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho". Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados (v. STS de 30 de marzo de 2009 ). El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C .E.), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas...".

Insistiendo la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2a, de fecha 9 de julio de 2009 , al significar "...la voluntad de la víctima debe reputarse irrelevante por las siguientes razones: a) el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes. b) el consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio. c) el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor. d) la práctica diaria nos ensena que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimanas enganosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas. Por todo ello el art. 468-2 del C.Penal ha sido debidamente aplicado...".

Pudiendo citar entre las más recientes, la STS, sala 2a, de fecha 26.2.2010 , al indicar que "...Ahora bien, respecto al delito tipificado en el art. 468.2 del Código penal , es lo cierto que consta en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida que mediante Sentencia firme de 15 de febrero de 2006 , se condenó a Torcuato por la comisión de un delito de amenazas (en el contexto de una relación de violencia de género), imponiéndole además de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la condena a la prohibición de aproximarse y comunicarse con Rita durante 16 meses, pena que habría extinguido el día 9 de junio de 2007, siéndolo notificada el propio día del fallo, 15 de febrero de 2006. El quebrantamiento tienen lugar el día 31 de octubre de 2006 (por error se dice 2008), de modo que se cumplen todos los requisitos del tipo penal, no pudiéndose atender las razones que el recurrente expone acerca del propio consentimiento de la víctima, pues hemos tomado el Acuerdo Plenario de fecha 25 de noviembre de 2008, en punto a la interpretación del art. 468 del Código penal , que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal ". Es claro que si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual.

En este sentido, la STS 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empanada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero )...".

Doctrina que se reitera en el ATS de fecha 8 de abril de 2010 .

Y, en igual sentido se pronuncian, por ejemplo, la SAP Las Palmas, sección 2a, de fecha 8 de enero de 2009; la SAP Las Palmas, sección 1a, de fecha 20 de mayo de 2009; SAP Las Palmas, sección 6a, de fecha 25 de junio de 2010; o, la SAP Las Palmas, sección 2a, de fecha 18 de junio de 2010".

Dicho esto poco o nada cabe anadir sobre el criterio adoptado por esta Sala acerca de los supuestos de incumplimiento de la pena de prohibición de comunicación y aproximación a la víctima (en el caso concreto que nos ocupa, prohibición de comunicación por medio alguno y aproximación a Josefa , tanto a su domicilio como a su lugar de trabajo, a una distancia mínima de 500 metros por tiempo de veinte meses), aún constando la anuencia y consentimiento expreso de esta última, ya que entendemos, como ha quedado ampliamente expuesto, que dicho consentimiento no excluye la punibilidad a los efectos del artículo 468 del Código Penal .

TERCERO: Otro de los extremos que plantea la parte recurrente en su escrito de apelación es el cuestionamiento de la concurrencia del dolo o elemento subjetivo del injusto consustancial al tipo del citado artículo 468.2 del Código Penal en la persona de su defendido, D. Jesús .

Esta alegación, de un evidente carácter subjetivo, por sí misma no resulta suficiente para sostener ni enarbolar el principio "in dubio pro reo". Y más aún si es contrastada con las actuaciones (de carácter plenamente objetivo) practicadas, tanto en la fase correspondiente a las diligencias previas como en el juicio oral, en las que se han tenido en consideración las manifestaciones de los testigos así como la propia declaración del acusado; entiende esta Sala que hay prueba de cargo suficiente que nos permite desvirtuar el principio de presunción de inocencia y concluir que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena.

Y es que a la vista de las pruebas practicadas no cabe duda razonable alguna de que el acusado conocía perfectamente la prohibición que pesaba sobre él, habiendo manifestado además el acusado en sus diversas declaraciones prestadas a lo largo de las presentes actuaciones, que conocía la existencia y vigencia de las prohibiciones impuestas (folio 39 de las actuaciones, donde consta su declaración en sede judicial y admite expresamente: "Que tiene conocimiento que tiene una orden de alejamiento en vigor y le ha sido notificada. Que es cierto que en el día de ayer fue al domicilio de su exmujer y tiene conocimiento que no se puede aproximar...), constando el requerimiento que a tal efecto se le efectuó por el Juzgado que dictó la sentencia con apercibimiento expreso de que de incumplir dichas prohibiciones podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena (folio 31 de las actuaciones), por lo que al acudir D. Jesús al domicilio de su exmujer cometió dolosa y conscientemente el delito tipificado en el artículo 468.2 del C.P ., ya que siendo plenamente consciente de la pena de prohibición que pesaba sobre él y de las consecuencias que podría acarrearle su incumplimiento, no obstante, incumplió voluntariamente la pena impuesta.

Coincidimos pues con la Juez a quo, y compartimos los argumentos por ella esgrimidos en su sentencia de 8 de julio de 2010 , la cual ratificamos en su integridad, en entender que en el presente supuesto y a la vista de la prueba practicada no puede deducirse una ausencia de dolo que pudiera excluir la tipicidad de la conducta del acusado. De modo que la Juez a quo considera y la Sala lo comparte, que concurre en este caso el dolo o intención voluntaria que el tipo de quebrantamiento de condena del artículo 468-2 del Código Penal exige como elemento subjetivo del injusto, entendiendo que este consiste simplemente en el conocimiento de la vigencia de la prohibición que pesa sobre el autor y la consiguiente conciencia de su vulneración, sin que, sea necesario que el sujeto activo actúe movido por la persecución de ningún otro objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, bastando en el caso de autos ese conocimiento de la pena impuesta y la consciencia, inequívoca en la hipótesis que nos ocupa, de estar infringiendo expresamente el concreto mandado judicial.

CUARTO: Por último, plantea la parte recurrente en su escrito de apelación la concurrencia de un supuesto error de prohibición en el sujeto activo sobre la ilicitud del quebrantamiento de condena, debido a la actitud de su exmujer proclive al acercamiento y mantenimiento de una relación cordial, relación voluntaria y plenamente consentida por parte de ella.

Respecto al esgrimido error como causa de exclusión de la responsabilidad criminal, el artículo 14 del Código Penal establece en su apartado 3o que "el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados". Se plantea pues en este caso la concurrencia en el sujeto activo de un pretendido error de prohibición, esto es, la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto) - STS 13/9/2007 -.

El apelante alega que el consentimiento de la víctima para mantener una relación cordial -viéndose a menudo, y acercándose él al domicilio para recoger a su hija menor-, provoca error, que califica de prohibición, en el sujeto activo, que realiza la conducta sin ser consciente que la misma está prohibida, estimando el sujeto que concurría en su actuar una causa de justificación al mediar el consentimiento de la beneficiaria de la prohibición, por lo que habría de excluirse la responsabilidad criminal al no ser punible el quebrantamiento de condena en su formulación imprudente.

Pues bien, entendemos que la alegación no puede ser estimada. Y es que a pesar de las dificultades que puede conllevar determinar la existencia del error -por enmarcarse en el ámbito íntimo de la conciencia de cada persona-, no resulta en absoluto aceptable que la conducta del acusado pueda eximirse de responsabilidad penal por un supuesto error derivado de la creencia errónea de la licitud de su conducta -por mediar consentimiento de su exmujer-, que eximiría al acusado de responsabilidad criminal, conforme al artículo 14.3 del Código Penal , porque lo cierto es que por las razones anteriormente referidas queda claramente constatada la consciencia y conocimiento que de la antijuricidad de su actuación necesariamente tenía el apelante, habida cuenta que más allá de las obvias dificultades que tal determinación pueda presentar por pertenecer a la esfera de la consciencia intima del sujeto, resulta impensable que cualquier persona, nacida o que viva en este país, sea cual sea su nivel intelectual y cultural, pueda sensatamente imaginar que la prohibición de comunicar y aproximar impuesta por una resolución judicial queda sin efecto o en suspenso por el mero consentimiento de la beneficiaria de la orden de alejamiento.

En este punto reproducimos aquí parte del fundamento de derecho cuarto de la anteriormente citada resolución de esta misma Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 19 de enero de 2012, en el Rollo no 180/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado no 164/2009 del Juzgado de lo Penal no 3 de Las Palmas de Gran Canaria (Ponente Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat), en la que se recoge la reciente doctrinal jurisprudencial sobre este extremo, por ser perfectamente aplicable al caso que nos ocupa: "En el mismo sentido se pronuncia la STS, sala 2a, de fecha 24 de febrero de 2009 , en un caso idéntico al que aquí se enjuicia, al senalar que "El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal ...El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta.( STS no 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS no 302/2003 ) ...Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso. 4. En el caso, el recurrente tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza, pues se declara probado que le fue notificada. Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado...Por todo ello, no puede apreciarse error de prohibición, y el motivo, en sus distintos aspectos, se desestima...".

Y, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 61/2010, de 28 de enero , destaca lo siguiente: "Recuerda la STS 737/2007, 13 de septiembre -con cita de la STS 687/1996, 11 de octubre -, que el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 14.3 del CP , tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre , 16 marzo 1994 , 12 diciembre y 18 noviembre 1991 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» ( SSTS 11 marzo 1996 , 3 abril 1998 ), anadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 ).

Pero es que además, es doctrina jurisprudencial reiterada - STS de 30/12/2002 , por todas- que el error, como toda modificación de la responsabilidad criminal, ha de acreditarse como el hecho mismo y tal prueba compete a quien lo alega, no siendo suficiente con la simple alegación del error de tipo o de prohibición, sino que como hechos impeditivos que son, tienen que ser probados como el hecho mismo, no bastando para ello con las subjetivas, partidistas e interesadas manifestaciones del acusado, como ocurre en el caso de autos".

Y en el caso que nos ocupa entendemos, a la vista de la prueba practicada, que el sujeto activo es perfectamente consciente de la pena de prohibición de comunicación y aproximación que pesa sobre él, así como de las consecuencias jurídicas que el incumplimiento de la misma conllevaría, por lo que coincidimos con la Juez de lo Penal en considerar que de ningún modo puede estimarse la concurrencia en el presente caso de un posible error de prohibición, elemento que excluiría la responsabilidad penal de D. Jesús , como pretende hacernos creer el apelante.

QUINTO.- Así pues, la prueba válidamente practicada en el acto del juicio oral ha sido valorada por el juzgador, tal y como establece al efecto el texto del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según su libre arbitrio empleando para ello razonamientos lógicos y coherentes en la sentencia que nos ocupa, por lo que entendemos que la fundamentación jurídica de la misma se ajusta a lo actuado y evaluado en el juicio oral y da sobrado cumplimiento al artículo 120.3 de la Constitución .

Por consiguiente, con la prueba practicada en el acto del juicio resulta acreditado que el acusado llevó a cabo la conducta descrita en el mencionado tipo legal, resultando ésta plena e indudable. Hechas estas consideraciones y no existiendo en absoluto falta de motivación de la sentencia, ni vulneración del principio de presunción de inocencia, ni error en la apreciación de la prueba, en opinión de esta Sala, resulta necesario concluir que la sentencia recurrida fue ajustada a derecho y por tanto que procede desestimarse el recurso, con la imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús (ACUSADO) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. tres de Arrecife de fecha ocho de julio de 2010, la cual confirmamos, condenando en las costas de la alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia a fin de dar cumplimiento a lo resuelto, archivándose el presente rollo y dándose de baja en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.