Sentencia Penal Nº 20/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 46/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8- GIJON

Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P. 33271

Tel.: 985197270 - Fax: 985197269 - audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo núm.: 46/2012

Órgano de procedencia:........Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón

Procedimiento de origen:...... Procedimiento Abreviado 217/2011

SENTENCIA: 00020/2013

Presidente: .... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados: .. Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano .................. Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal

En Gijón, a catorce de marzo de dos mil trece.

VISTOS , en juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de Procedimiento Abreviado nº 217/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Sala nº 46/2012sobre delito de estafa, contra Jon mayor de edad, comercial, sin antecedentes penales, nacido el NUM000 /1962 en Gijón, Asturias, hijo de Guillermo y de Pilar, con D.N.I. numero NUM001 , con domicilio en URBANIZACIÓN000 , NUM002 . NUM003 , Carreño, Asturias, representado por el Procurador D. José R Fernández Lavandera y defendido por el Letrado D. Pablo de la Fuente Diez, siendo acusación particular CORTÉS Y LAVANDERA S.L. representada por el Procurador D. José María Díaz López y defendido por la Letrada Dª. Elena Fernández González, siendo parte el MINISTERIO FISCALy Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. José Francisco Pallicer Mercadal, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El día trece de marzo de 2013 ha tenido lugar en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias la vista del Juicio Oral y público de la causa antes reseñada contra los acusados anteriormente relacionados.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa del Art. 249 y 250.1.7° del C.P ., en relación con los Art. 16 y 62 del C.P . del que es responsable el acusado en concepto de autor sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que solicitó la imposición de la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros siendo aplicable en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del C.P . así como la imposición de las costas procesales causadas ( Art. 123 CP ).

TERCERO.-La acusación particular de la entidad CORTÉS Y LAVANDERA S.L., en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de un delito de falsedad en documento mercantil del Art. 392-1 en relación con el Art. 390 1. 2º del C penal en concurso del Art. 77.1 del C Penal con un delito de estafa procesal en grado de tentativa del Art. 249 y 250.1.7° del C.P ., en relación con los Art. 16 y 62 del C.P . del que es responsable el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que solicitó la imposición de la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros siendo aplicable en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del C.P . así como la imposición de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-La defensa del acusado Jon en sus conclusiones definitivas solicitó su libre absolución.

Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado Jon en fecha 21 de octubre de 2.008, guiado con el ánimo de defraudar, interpuso ante el Juzgado de lo Social de Gijón demanda frente a la mercantil CORTES Y LAVANDERA S.L., para la que había trabajado hasta el día 4 de septiembre de 2008, reclamando el pago de 7.588,68 euros correspondientes al importe de las comisiones del mes de julio de 2.008, que no habían sido objeto de abono junto con la indemnización por despido. En apoyo de sus pretensiones, y con el objeto de obtener el convencimiento del Juzgador respecto a la prosperabilidad de las mismas, aportó al pleito un recibo de salario correspondiente al mes de julio de 2008 cuya confección había encomendado a Victorino , trabajador de la asesoría Asesoría Arce y Balbuena, y encargado de todo lo relativo a la elaboración de nóminas y seguimiento laboral de la mentada mercantil, con la finalidad de sustituir al que ya había elaborado por importe de 1.472,48 euros correspondiente al salario base más los incentivos, indicándole que consignase además de dichos conceptos una partida de comisiones por importe de 7.727,00 euros, a sabiendas de que no había devengado cantidad alguna por tales conceptos, desconociendo eI Sr. Victorino tal circunstancia, así como las verdaderas intenciones del acusado.

Dicha demanda fue admitida a trámite por auto de fecha 28 de octubre de 2008 del Juzgado de lo Social n° 3 de Gijón dando lugar al procedimiento ordinario 819/2008, si bien el acusado no consiguió su propósito de obtener una sentencia favorable a sus intereses, al haber sido suspendido dicho procedimiento por providencia de fecha 15 de mayo de 2009, en tanto no se resuelva el presente procedimiento penal.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba documental y testifical practicada en el acto de la vista acredita de forma incontestada que nos encontramos ante la perpetración de un delito de estafa procesal en grado de tentativa del Art. 249 y 250.1.7° del C.P ., en relación con los Art. 16 y 62 del C.P ya que concurren todos los requisitos que configuran este delito pues la pretensión del acusado era utilizar un procedimiento puesto en marcha por el mismo ante el Juzgado de lo Social de Gijón mediante la presentación a sabiendas de un documento falso con el que pretendía inducir a error al Juzgador para obtener así un lucro con daño ajeno.

No cabe calificar los hechos como constitutivos de falsedad documental pues el documento falsificado que no fue confeccionado materialmente por el acusado sino por un tercero a su ruego como luego explicaremos, no es un documento mercantil (porque no se refiere a operaciones de comercio u obligaciones de naturaleza mercantil ) sino privado, y aunque efectivamente constituyó el medio para la comisión del delito intentado de estafa procesal, se trata de una conducta atípica pues únicamente es una falsedad ideológica cometida por particulares en documento privado, conducta que es penalmente atípica.

SEGUNDO.-Respecto a la participación en los hechos del acusado la prueba ha sido abrumadora.

A.-En primer lugar no existe ni se ha aportado un solo contrato o documento que acredite el presunto derecho del acusado al abono de comisiones por ventas efectuadas. Es el propio acusado (que por su condición no está obligado a decir verdad), el únicotrabajador de la empresa Cortes y Lavandera que sostiene tal afirmación, negada expresa y precisamente por otros compañeros que depusieron en el plenario tales como Juan Alberto . Tampoco hay ningún soporte probatorio alguno que explique por qué estos 'presuntos' incentivos se debían cobrar en el mes de julio (y no a final de año), y por que según la tesis del acusado, se cobraban comisiones por ventas sino también incentivos , acumulación de 'beneficios o premios' que no parece que ninguna empresa esté en condiciones de ofrecer.

B.-Contrariamente, sí esta acreditado por vía documental y testifical que concretamente el Sr. Jon cobraba únicamente unos incentivos prorrateados mes a mes a partir del año 2007 y cifrados en la suma de unos 300 euros mensuales. (testimonios unánimes del asesor Victorino , de Pedro Jesús apoderado y socio, de Alfredo empresario, y de Juan Alberto , trabajador de Cortés y Lavandera S.L. )

C.-Por otra parte resulta significativo que el acusado percibiera en fecha 4-09-2008 tras su despido, el finiquito de su empresa sin rechistar y firmara el mismo asegurando que no tenía nada mas que reclamar a la empresa, ya que lo lógico hubiera sido, que si no había cobrado todo lo que se le debía y si la relación con el empresario era mala como todos aseguraron pues no en vano fue despedido por irregularidades varias en su conducta, ( o como oficialmente consta por disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado, lo lógico es que no hubiera firmado tal documento, máxime si como sostiene los 7.727,00 euros de 'comisiones' estaban pactados y por tanto se debían.

C.- Finalmente el graduado social responsable de la asesoría Arce Don Victorino , reconoció en el plenario que las indicaciones para la confección de la nómina las recibió de quien normalmente las daba y esta persona no era otra que el acusado que era apoderado, socio y también trabajador de la empresa, insistiendo en que Jon nunca cobró comisiones por ventas.

D.-Si a lo anterior unimos que en este caso , no nos encontramos frente a un mero trabajador o vendedor cualquiera de la empresa, sino frente a un apoderado, un socio y una persona que dirigía el día a día la marcha del negocio, que contrataba y despedía a trabajadores como los testigos aseguraron, que en definitiva tenía facultades para tomar decisiones y que aprovechándose de su posición, además de reclamar unas comisiones inexistentes encargando la confección de una nómina falsa, se atreve a presentar una demanda en la que además de estas comisiones no pactadas y por tanto ficticias, reclama duplicadamente la nómina del mes de Julio que ya había cobrado en su día, la conclusión es que la tentativa de estafa procesal resulta mas que probada.

TERCERO.-Del delito de estafa resulta responsable, en concepto de autor el acusado Jon por haber ejecutado directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se desprende de todo lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

CUARTO.-En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal si bien resulta aplicable el subtipo agravado del Art. 250-7 del C Penal que impone mayor sanción que en la figura del tipo básico, sanción que en este caso es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses pero que procede reducir a la inferior en un grado por aplicación de la tentativa regulada en el Art. 62 del C. Penal , imponiéndose en este caso en la extensión media legalmente permitida es decir nueve meses de prisión y multa de ciento treinta días con una cuota diaria de doce euros, por tratarse de una tentativa acabada teniendo en cuenta el grado de ejecución de la conducta y la gravedad de la misma.

QUINTO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito, a tenor de lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el acusado debe ser condenado al pago de las costas de este procedimiento con inclusión en este caso las de la Acusación Particular.

Vistos , los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jon como responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento treinta días con una cuota diaria de doce euros, quedando sujeto en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a catorce de marzo de dos mil trece.