Sentencia Penal Nº 20/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 21/2013 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO: 21/13

AUTOS: 373/12

JUZGADO ORIGEN: PENAL 3 PALMA

SENTENCIA 20/13

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Mónica de la Serna de Pedro

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Palma de Mallorca, 28 de enero de 2013.

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado num. 373/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de Palma de Mallorca, rollo de esta Sala núm. 21/2013, incoadas por un delito de quebrantamiento de condena, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2012 , por la defensa del acusado Juan Luis , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 18 de enero del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha señalada para la misma y fijada por razones de organización interna del trabajo de esta Sala para el próximo día 14 de octubre, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 6 de noviembre de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Juan Luis como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses y 15 días de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y pago de costas procesales'.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se opuso a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia apelada:

PRIMERO. - Probado y así se declara que en fecha 20 de septiembre de 2010 el Juzgado deViolencia Sobre la Mujer n° 2 de Palma dictó sentencia firme en el marco del procedimiento DUD 111/2010, por la cual se condenaba al acusado D. Juan Luis , mayor de edad, a la pena, entre otras, de prohibición de aproximarse a Dña. Victoria -con quien mantenía o había mantenido una relación sentimental- a menos de 500 metros, asi como a su domicilio y lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, y de comunicarse con ella, en ambos casos por un tiempo de cuarenta meses.

El acusado fue formalmente requerido ese mismo día para el cumplimiento de la citada prohibición siendo informado de la duración de la misma, e indicándosele que el día de cumplimiento sería el que se le comunicara una vez efectuada liquidación de condena. Conforme a dicha liquidación, que le fue personalmente notificada, dicha prohibición estaría vigente hasta el día 2-3- 2015. El acusado fue personalmente apercibido de la posibilidad de incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, caso de incumplir dicha prohibición.

SEGUNDO. - Siendo, por tanto, conocedor de la mencionada resolución, el día 12 de diciembre de 2011, sobre las 21:30 horas, el acusado fue detenido por la Guardia Civil en la puerta de la vivienda de Df Victoria , sita en la CALLE000 n° NUM000 , de Magalluf (Calvia), en donde había estado residiendo unos días con la aquiescencia de Dfía Victoria , la cual acabó llamando a la policía al no querer el acusado abandonar la vivienda.

TERCERO. - El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme dictada en fecha 18-5-2 009 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Palma (PADD 145/09) como autor de un delito de quebrantamientoi a la pena de seis meses de prisión, pena sustituida por la de seis meses de trabajos en beneficio de la comunidad.

Igualmente, ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme dictada en fecha 19-11-2009 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 7 de Palma (PADD 458/09) como autor de un delito de quebrantamiento, a la pena de nueve meses de prision.

Fundamentos

PRIMERO.- Se queja la defensa del acusado apelante Juan Luis como único motivo de apelación del error valorativo en que habría incurrido el Juez a quo al no declarar probado que el acusado actuó movido por la creencia errónea y aunque fuera vencible de que obraba lícitamente por cuanto la denunciante consintió en que conviviera con ella y quebrantase la condena toda vez que lo recogió en su domicilio por encontrarse muy enfermo.

A propósito de la posibilidad de comisión de un delito de quebrantamiento de la pena de alejamiento, o prohibición de aproximación, cuando es la propia víctima la que accede voluntariamente a esa situación y aunque existen precedentes recientes que, matizando el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 25 de enero de 2008 que acordó que : '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del Art. 468.2 del Código penal ', tesis que fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero y otras posteriores; admite la exclusión de la responsabilidad ante supuestos de quebrantamiento de la orden de alejamiento cuando medie consentimiento de la víctima, siempre que éste haya sido libremente expresado, circunstancia que exige de valoración, dado que el contexto de violencia y de maltrato en que se produce este consentimiento puede hacer que el mismo se halle viciado y, de otra parte, se verifique ante el Juez en solicitud de que deje sin efecto la orden de alejamiento ( STS 61/2010, de 28 de enero , 1010/12, de 21 de diciembre , 1065/2010, de 26 de noviembre ). Estos precedentes se refieren a supuestos de medidas cautelares acordadas para la protección preventiva de la denunciante, lo que evidentemente es muy distinto al caso, como éste, de la existencia de una Sentencia firme cuyo contenido condenatorio obligadamente debe ser cumplido y no podía ser desconocido por el recurrente, más aún cuando la víctima aunque admitió que se quedase en su casa por estar enfermo jamás le manifestó que hubiera pedido la retirada de la orden de protección al Juzgado, ni solicitado autorización para convivir con el recurrente, o que le fuera concedida la suspensión de la condena, además de que el consentimiento prestado por la víctima vino motivado por el sentimiento de piedad hacia al acusado y no porque quisiera reanudar la convivencia con el mismo, con lo que la única duda se suscitaría acerca de la posible existencia de error de prohibición, del artículo 14 del Código Penal , que no del de tipo o error sobre el conocimiento de la prohibición que es precisamente el que se invoca con ocasión del recurso.

Al respecto del error de tipo o de hecho, éste no puede ser atendido por que el acusado tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza -dice la STS. 172/2009 de 24.2 , pues le fue notificada. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de la consulta ante el mismo Juzgado o Tribunal que le hubo condenado o ante el Abogado que le defendió en el proceso precedente y otros anteriores por los que resultó condenado por el delito de quebrantamiento de la pena de alejamiento, de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado.

Ya por lo que hace al error de prohibición esta cuestión que ya ha sido resuelta, en sentido denegatorio y para supuestos del todo semejantes al que nos ocupa, en diversas y sucesivas resoluciones del TS, tales como: las de 3 de Noviembre de 2006, 19 de Enero y 28 de Septiembre de 2007 ó 30 de marzo de 2009.

No puede admitirse el error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se aproximara a ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 ).

El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS no 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS no 302/2003 ).

El acusado, en la medida en que conocía la firmeza del fallo judicial y porque era reincidente, ninguna duda podía albergar de que y aún contando con el consentimiento de la víctima estaba incumpliendo el mandato judicial.

Distinto es si pese a conocer que su proceder incumplía el mandato judicial y que el consentimiento de la perjudicada no lo excluía, toda vez que la condena seguía inmutable y la perjudicada en ningún momento le comunicó que hubiera solicitado la retirada de la prohibición de acercamiento o solicitado al juzgado que dejase sin efecto la condena, simplemente le permitió quedarse en su casa porque estaba enfermo y sentía lástima, podía actuar el recurrente en la errónea creencia de que el quebrantamiento venía amparado porque el acogimiento de la denunciante se produjo concurriendo una causa de justificación, motivada por el estado de enfermedad grave en que se encontraba.

Esto plantea la posibilidad de que el acusado al desobedecer la orden creyera estar amparado por una causa de justificación - estado de necesidad ex artículo 20.5 del CP -, más dicha posibilidad no fue convenientemente alegada ni planteada en la instancia por el acusado, ni por su defensa, por lo que esta Sala no puede ni debe entrar en ello al tratarse de una cuestión nueva que no fue suscitada en la primera instancia, además de que del factual de la sentencia no fluye la concurrencia de los requisitos exigidos para la apreciación de dicha circunstancia eximente, y en especial el presupuesto básico y fundamental de la situación de necesidad justificativa de que la denunciante hubiera de acoger al recurrente por razón de su enfermedad con la consecuencia inevitable de quebrantar el mandato judicial, pero ni aún dándose dichos requisitos sería apreciable, ya que conforme resulta del factual de la combatida, si bien la denunciante recogió al denunciado en su domicilio debido a que se encontraba enfermo y acababa de abandonar el hospital, pasados unos días pidió al acusado que se marchase de su casa porque ya no aguantaba más su presencia, de lo que se colige que la situación de enfermedad que aquejaba al acusado entonces no era de tal gravedad, importancia o magnitud que sumiera al recurrente en una situación de desamparo tal que hiciera inevitable, para socorrer al acusado, que éste fuera acogido por la denunciante en su domicilio, la cual si permitió y consintió recibirlo en su caso no fue por razón de urgencia vital para el denunciante, sino por compasión y lástima que sentía hacia el recurrente por haber sido su pareja, y prueba de que ello es así y de que la situación del recurrente no era de extrema necesidad fue que pasados unos días y harta la denunciante de que el acusado permaneciera en su domicilio le pidió que lo abandonara y el acusado declinó hacerlo y por eso ambos discutieron y ello motivo que la perjudicada denunciase los hechos a la Policía comunicando el quebrantamiento.

Las consideraciones expuestas nos han de conducir a la desestimación del recurso estudiado y a la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Juan Luis , contra la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma y recaída en la causa PA 373/12, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, todo ello con declaración de costas de oficio en cuanto a las causadas en esta alzada.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.