Sentencia Penal Nº 20/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 164/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 164/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE TERRASSA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 222/10

APELANTE: Ambrosio Y Basilio

SENTENCIA Nº 20/2013

Ilmos. Sres:

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil doce.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 164/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado 222/10 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa, seguido por un delito de robo con fuerza y falsedad, en el que se dictó sentencia el día 24 de agosto de 2012. Ha sido parte apelante Ambrosio y Basilio , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos:

'En hora no determinada pero comprendida entre la tarde noche del día 15 de agosto de 2008 y las 7.00 horas del día 16 de agosto de 2008, persona o personas cuya identidad no ha podido ser determinada, con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, se dirigieron al vehículo con matrícula W....IW , marca Daewoo, que su conducta habitual Rafaela había dejado perfectamente estacionado en la calle Joanot Martorell de Mirasol y tras fracturar una de las puertas delanteras del vehículo se apoderaron de diversos efectos que se encontraban en su interior, en concreto, una carcasa de radio y una cartera propiedad de Ezequias y que contenía además de su DNI una tarjeta de crédito de la entidad la Caixa de Terrassa de la que era titular el Sr. Ezequias .

Como consecuencia de tales hechos se produjeron desperfectos en el vehículo con matrícula W....IW , propiedad de Horacio , los cuales han sido pericialmente tasados en la cantidad de 171,99 euros -fol.223-, daños por los que no ha abonado cantidad alguna el propietario.

Posteriormente y después de las 7.18 horas del día 16 de agosto de 2008 los acusados Ambrosio , con DNI nº NUM000 y Basilio , con DNI nº NUM001 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, se dirigieron al establecimiento OPENCOR de la localidad de Sant Cugat del Vallés y una vez allí intentaron la adquisición de una videoconsola marca Sony Playstation 3, valorada en 399,9 euros y de una videoconsola Soni PSP valorada en 150 euros, para cuyo pago se presentó la tarjeta de crédito de titularidad del Sr. Ezequias por el acusado Basilio , compras que no llegaron a realizarse al no autoriar la tarjeta la transacción.

Acto seguido los acusados adquirieron diversos productos comestibles que ascendieron a la cantidad de 93,25 euros presentando de nuevo el acusado Basilio la tarjeta de crédito de titularidad del Sr. Ezequias para hacer efectivo el pago de la citada cantidad y firmando el correspondiente tíquet de compra.

El acusado Basilio en fecha 10/03/2009 procedió a consignar judicialmente la cantidad de 93,25 euros -fol. 286.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ambrosio , con DNI nº NUM000 y Basilio , con DNI nº NUM001 , como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento de los artículos 392 en relación con el artículo 390.3º del Código Penal , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Ambrosio y con la circunstancia atenuante de reparación del daño en Basilio , a la pena PARA CADA UNO DE ELLOS de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ambrosio , con DNI NUM000 y Basilio , con DNI nº NUM001 , como autores responsables de una falta de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena PARA CADA UNO DE ELLOS de UN MES DE MULTA A CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con un día de privacion de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de la mitad de las costasp procesales causadas en esta instancia.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO, con todos los pronunciamientos favorables a Ambrosio , con DNI nº NUM000 y Basilio , con DNI nº NUM001 , del delito de robo con fuerza en las cosas por el que fueron enjuiciados, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó diligencia de ordenación ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Recurso de Ambrosio .

Contra la sentencia de instancia se alza el recurrente alegando error en la valoración de la prueba. Sostiene que el acusado nunca tuvo la intención de adquirir producto alguno, pues era un mero acompañante del autor de los hechos, sin que exista ningún testigo que pueda acreditar que ambos acusados actuaban de común acuerdo, sin que el hecho de que consumiera parte de los productos adquiridos fraudulentamente por el otro acusado tenga relevancia alguna.

Debe señalarse que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y por tanto puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia del hecho de que la apreciación realizada por el Juez a quo se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos de inmediación y contradicción, con la importancia que en la valoración de las pruebas personales, como declaraciones de las partes y testigos, tiene la percepción directa por parte del Juez, así como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, determina que esa valoración deba respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7-90 , entre otras) y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez 'a quo' de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testigos o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 ).

En el presente caso la Juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada en el acto del Juicio Oral sin haber incurrido en error o arbitrariedad alguna, pues ha formado su convicción condenatoria en la declaración del otro acusado, Basilio , que reconoció haber acudido con el recurrente al establecimiento Opencor.

Las declaraciones de los coimputados han sido consideradas aptas por la Jurisprudencia para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. La Jurisprudencia exige, con carácter positivo, que la declaración incriminatoria del coimputado aparezca corroborada por otras pruebas ( STS 627/2008 ), careciendo de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada, complementándose la tradicional exigencia de ausencia de intereses bastardos por la corroboración externa de la declaración incriminatoria ( STC 153/97 y 49/98 ). En la vertiente negativa se exige la ausencia de móviles o motivos que resten a la incriminación de capacidad probatoria, tales como odio, venganza, sobornos, resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación. La STS 343/2009, de 30 de marzo , con cita de la STS 108/2007, de 20 de diciembre , reconoce la posibilidad de valoración como prueba de cargo de la declaración sumarial incriminatoria, incluso la prestada ante la Policía, rectificada posteriormente ante el Juzgado o en el acto del juicio oral, posibilidad admitida por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en Sentencias 142/2003, de 14 de julio y 10/2007, de 15 de enero . La STS 53/2006, de 30 de enero , señala que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria, siendo exigible esa corroboración mínima no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. En tercer lugar la citada sentencia apunta que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como son la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración y su coherencia interna, carecen de relevancia como factores externos de corroboración y que los elementos corroboradotes que pueden ser tenidos en cuenta son los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena. Por su parte la STS 199/2009, de 4 de marzo , señala que tales datos corroboradotes 'según la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala de casación del Tribunal Supremo, no requieren una carga inculpatoria equivalente a la que exige la prueba de cargo, que no necesitan ser 'prueba' de nada, sino que es suficiente con que apoyen, siquiera sea mínimamente, las manifestaciones acusatorias de los coimputados'. Por último cabe citar la STS 593/2008, de 14 de Octubre , que establece en qué consiste la corroboración de la declaración del coimputado y cuando puede tenerse por alcanzada: a) el elemento corroborante debe ser externo, es decir, reportado por una fuente probatoria diversa del coimputado, y por ello, no derivado de la declaración misma del coimputado que ha de corroborarse; b) el dato que corrobora ha de referirse, no a cualquier contenido de la declaración, sino precisamente a los elementos del delito abarcados por la presunción constitucional de inocencia, muy especialmente la participación del acusado; c) la suficiencia de la corroboración se logra aunque el dato reporte un mínimo grado de intensidad probatoria; y, d) que tal conclusión no cabe, por ello, establecerla sino examinando las particularidades de cada caso. La STC 91/2008, de 21 de julio , advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la de otro coimputado.

En el presente caso existe esa corroboración pues ambos acusados acudieron al establecimiento comercial con la tarjeta y DNI correspondiente a otra persona con la intención de adquirir productos, ambos los seleccionan y pasan por la caja y el recurrente consume parte de dichos productos. También tenemos como dato corroborador la declaración de la empleada del establecimiento, Sra. Luisa que describió en el acto del Juicio Oral la conducta conjunta desplegada por ambos acusados y de la que se infiere que actuaban de común acuerdo. El hecho de que fuera Basilio quién utilizara y presentara la tarjeta de crédito y el DNI por el hecho de que se parecía más con el titular de la tarjeta, no implica que el acusado Ambrosio fuera ajeno a la conducta y no tuviera participación alguna en la misma.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso.

SEGUNDO.- Recurso de Basilio .

Por la representación procesal del acusado Basilio se alega como primer motivo de impugnación incongruencia, pues habiéndose solicitado la atenuante de reparación del daño y reflejado su reconocimiento en el fundamento quinto de la sentencia, luego en el fallo no se halla su traducción penológica pues la pena debía haberse degradado.

La Juez a quo aplica la atenuante de reparación del daño al recurrente en el delito continuado de falsedad documental, pero no así en la falta de estafa, lo que resulta irrelevante a la hora de imponer la pena ya que tratándose de una falta rige el art. 638 del CP que establece que en la aplicación de las penas los Jueces y Tribunales procederán, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 7 2 del CP .

El motivo se desestima.

TERCERO.-Como segundo motivo de impugnación se alega error en la valoración de la prueba e infracción por indebida aplicación de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.3º del CP . Sostiene el recurrente que la falsedad por la que se condena no sólo exige el uso de tales documentos sino también la firma del ticket (en este caso electrónicamente) por el que se autoriza la transacción, por lo que la falta de soporte de esa firma comporta que no haya falsificación pues no habría documento mendaz. Alega que las firmas del acusado y del perjudicado son sustancialmente dispares y que el acusado nunca quiso imitar la firma auténtica ya que puso la suya propia, por lo que la falsificación era evidente y apreciable a simple vista y por tanto el objeto carece de aptitud para ser considerado falso pues la empleada del Opencor pudo y debió comparar el grado de coincidencia de firmas.

Frente a ello hay que alegar que la Juez a quo, bajo el principio de inmediación, apreció la apariencia física de ambas partes, además, los propios acusados reconocieron que decidieron que fuera el Sr. Basilio quién realizara la compra porque se parecía más al titular del DNI cuya fotografía aparecía en el documento. La propia empleada del establecimiento siempre ha sostenido que el acusado se parecía a la foto y que no sospechó. Igualmente, y sobre la similitud de la firma, cabe señalar que es habitual que las firmas electrónicas de los tickets ofrezcan diferencias por la dificultad de firmar en ese medio, pero el hecho de que la empleada tuviera el DNI del titular de la tarjeta le ofreció la confianza en la licitud de la transacción, suplantando por tanto el acusado al titular de la tarjeta en la firma del ticket.

El motivo se desestima.

CUARTO.-El tercer motivo de impugnación es infracción de ley por indebida aplicación del art. 623 del CP . Se alega la inexistencia de engaño bastante pues el acusado no se parecía al perjudicado. Este motivo debe ser igualmente desestimado en base a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico.

QUINTO.-Como último motivo de impugnación se alega infracción de Ley por inaplicación del art. 21.6 del CP (atenuante de dilaciones indebidas). Expone el recurrente que han transcurrido cuatro años desde la fecha de los hechos hasta la celebración del juicio cuando se trata de una causa de escasa complejidad.

La Juez a quo considera que no procede aplicar dicha atenuante dado que los retrasos en la tramitación de la causa son imputables al propio acusado pues ha sido preciso dictar órdenes de búsqueda y detención y se han producido suspensiones del juicio oral por enfermedad del acusado Basilio .

El recurrente hace mención especial a la fase intermedia. Observada la tramitación de la causa se desprende que en fecha 10 de marzo de 2009 se dictó auto de acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado; el 7 de Julio de 2009 el Ministerio Fiscal presenta escrito de acusación; el 8 de julio de 2009 se dicta auto de apertura de juicio oral; el 22 de julio se designan Procuradores a los acusados; el 10 de septiembre de 2009 se presenta por la representación del acusado Basilio escrito de defensa; el 23 de febrero de 2010 se presente escrito de defensa por el otro acusado; el 24 de febrero de 2010 se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal que señala juicio para el 30 de junio de 2010, suspendiéndose el juicio varias veces por causas no imputables al Juzgado.

Por tanto, la causa no ha estado paralizada en períodos largos suficientes para apreciar la atenuante solicitada.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso confirmando la resolución de instancia.

SEXTO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ambrosio y Basilio , contra la sentencia dictada el día 24 de agosto de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa, en Procedimiento Abreviado nº 222/10, seguido por un delito continuado de falsedad y una falta de estafa, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.