Sentencia Penal Nº 20/2013, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 8/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00020/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA, SECCIÓN ÚNICA

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

Teléfono: 921 463243 / 463245

N85850

N.I.G.: 40194 41 2 2009 0006831

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2013

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Diligencias Prtevias Nº 957/2009

Juzgado de Instrucción Nº 1 de Segovia

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Indalecio

Procurador/a: D/Dª MARIA ANTONIA DE FRUTOS GARCIA

Abogado/a: D/Dª ARMANDO LUCENCO TELO

SENTENCIA Nº 20/2013

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ANDRES PALOMO DEL ARCO

Magistrados/as

Dª MARIA FELISA HERRERO PINILLA

D. JAVIER GARCIA ENCINAR

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En SEGOVIA, a veintidós de Octubre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sala de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 8/2013, procedente de Diligencias Previas Nº 957/2009, del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Indalecio nacido en ALMERIA el día NUM000 de 1971, hijo de ANGEL LUIS y de MARIA FE, sin antecedentes penales, con domicilio en 28037 Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , representado por la Procuradora doña Maria Antonia De Frutos García y defendido por el Letrado don Armando Lucenco Telo. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Ponente el Magistrado don JAVIER GARCIA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD de los artículos 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 82.000,- € con arresto sustitutorio en caso de impago de seis meses, abono de las costas procesales.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Sobre las 23,30 horas del día 11 de Agosto de 2.009, el acusado Indalecio , mayor de edad, con DNI NUM004 y sin antecedentes penales computables, fue observado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, con nº de carnet profesional NUM005 , NUM006 y NUM007 , integrantes del indicativo alfa 1, que se encontraban realizando un control preventivo de delitos contra la propiedad en establecimientos públicos en el barrio de La Albuera de Segovia, frente a la parroquia de San Frutos, cuando cruzaba, andando de una forma muy apresurada y con actitud vigilante, el parque mientras portaba un bolso tipo bandolera, así como una bolsa de plástico blanca, con el anagrama de 'Halcón Viajes', dirigiéndose a la parte trasera del edificio que da a la confluencia de las calles DIRECCION001 y DIRECCION002 , dejando la bolsa blanca sobre la repisa de una ventana situada junto al portal nº NUM008 , procediendo los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet profesional NUM009 y NUM010 , integrantes del indicativo alfa 2 y que previamente habían sido advertidos de forma telefónica por los integrantes del operativo alfa 1 de la presencia y actitud del acusado, a coger la citada bolsa, en cuyo interior fueron encontrados dos envoltorios, ambos conteniendo una sustancia de color blanco.

Debidamente analizada dicha sustancia resultó ser, por un lado 422 gramos de cocaína, con una pureza del 47,1% y, por otro, 16,12 gramos de cocaína, con una pureza del 48,5%, sustancias que el acusado iba a destinar a su enajenación a terceras personas en el mercado ilícito, en el cual hubiera alcanzado un valor estimado de 25.805,26;Euros.

La cocaína es una de las sustancias que causan grave daño a la salud, incluida en los Convenios I y IV de la Convención única de Ginebra.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el Art. 368 Cp .

Dicho delito, de peligro abstracto, como tiene declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, estando caracterizado: a) por un elemento objetivo, externo y dinámico, consistente en la realización de alguno de los actos que el citado precepto describe de manera no exhaustiva, bien enmarcados con carácter principal o accesorio, preliminar o directamente, en el tráfico ilegítimo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos, abarcando todas las fases del ciclo productivo, de comercio o distribución de estas sustancias; o bien integradores del proselitismo activo que, de cualquier otro modo diferente a la transmisión efectiva de dichos productos, promuevan, favorezcan o faciliten su uso; y b) por un elemento interno o psicológico constituido, de un lado, por el conocimiento de la nocividad del objeto material del delito para la salud y de la ilicitud de la acción, y, de otro, por el ánimo tendencial de difundir y fomentar el uso de tales instancias con grave riesgo para la salud colectiva, siendo por ello conducta atípica la tenencia de estupefacientes o su adquisición para el propio consumo y sin el propósito de destinarlos al tráfico.

El objeto material de esas conductas debe ser alguna de las sustancias prohibidas recogidas en la lista de los Convenios Internaciones suscritos por España, que tras su ratificación, se han convertido en normas legales internas. En este caso, la sustancia prohibida es la cocaína.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil y el Art. 96 núm. 1 de la Constitución Española .

SEGUNDO.-Como estableció el Tribunal Constitucional en Sentencia de 6 de Mayo de 2.002 , la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal, las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral.

En el presente supuesto, existe prueba de cargo suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado.

Así, tanto de la testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet profesional NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM009 que depusieron en el acto de Juicio, como del atestado incoado por los mismos con ocasión del servicio de control preventivo de delitos contra la propiedad que estaban realizando y el informe analítico de la sustancia intervenida emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, unido a las actuaciones al folio 46 y 47, ha quedado acreditado que en la bolsa del acusado aparecieron dos envoltorios, uno de los cuales a su vez contenía un tercero que no se apreció en un primer momento, cuyo contenido eran 422 gramos de cocaína, con pureza del 47,1%, y 16,12 gramos de cocaína, con una pureza del 48,5%, siendo su valor estimado en el mercado ilícito de 25.805,26;Euros. Que de tal sustancia era poseedor y propietario el acusado ha quedado acreditado por la testifical del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet profesional NUM009 , integrante del indicativo alfa 2 que, en el acto del juicio oral, sin dudas, vacilaciones ni ambages, manifestó reconocer sin ningún género de dudas al acusado como la persona que portaba la bolsa de plástico en la que a la postre se encontró la sustancia referida y que le vió depositar la misma en el lugar en el que fue recogida por dicho funcionario y su compañero con nº de carnet profesional NUM010 .

Dicha declaración testifical se ve corroborada por la de los funcionarios integrantes del otro indicativo, con nº de carnet profesional NUM005 , NUM006 y NUM007 , que también manifestaron en el acto del juicio oral que vieron al acusado, al que reconocieron también sin duda alguna, portando una bolsa de plástico en una de sus manos cuando cruzaba el parque sito en las inmediaciones de la parroquia de San Frutos, caminando de una forma apresurada y en actitud vigilante, siendo ello precisamente lo que despertó sus sospechas respecto a la conducta observada por el acusado y les llevó a alertar a los compañeros integrantes del otro indicativo, quienes ante tal aviso y avisados por el mismo se apercibieron de la presencia del acusado y vieron cómo depositaba la bolsa descrita en el relato de hechos probados en el lugar de dónde posteriormente la recogieron con el resultado ya descrito.

El valor de la droga se ha determinado en proporción al peso final de las sustancias intervenidas, según ha quedado acreditado con el informe analítico emitido por el Instituto Nacional de Toxicología.

Habida cuenta de la discrepancia entre el pesaje inicial de la sustancia intervenida, obrante en el atestado instruido, y el efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, se ha tomado éste como referencia, por ser más favorable para el encausado, en atención al principio de in dubio pro reo, atribuyendo a la sustancia intervenida, en atención a su grado de pureza, un valor de 58,90;Euros/gramo, aún cuando su pureza fuera superior a la media tomada como referencia del 42% .

TERCERO.-Mayores dificultades pueden existir a la hora de apreciar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, o como establece la STS.4-7-2.007 , la acreditación de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, que no ha de ser siempre a cambio de precio.

Aunque este ánimo tendencial que se exige en la posesión de droga para considerarla delictiva, es un elemento subjetivo cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, - como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran, - sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y tenga que acudirse al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios.

Prueba indiciaria sería aquélla que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado ( STS 19-06-1.990 y STC de 21-01-1.988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se puede convertir en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta, si se acredita la inconsistencia o falsedad ( STS. 22-06-1.986 ).

En el presente supuesto, ese elemento subjetivo del tipo o ánimo tendencial que se exige en la posesión de droga para considerarla delictiva, ha quedado acreditado a través de la prueba de indicios. Se exige de los mismos que:

a) estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí.

Pues bien, al acusado se le aprehende una bolsa conteniendo cocaína con un peso total de 438,12 gr, y si bien manifiesta que es consumidor de cocaína (condición no acreditada documentalmente en los autos) no resulta creíble la versión ofrecida relativa a que se encontraba en el lugar de los hechos para adquirir sustancia destinada a su consumo. En efecto, manifiesta haber sido trasladado desde Madrid a Segovia por un tal Juan Carlos puesto que carecía de medio de locomoción propio, pero luego no ha sido capaz de ofrecer dato alguno en orden a permitir la identificación de tal persona y que pudiera declarar en condición de testigo en el acto del juicio oral para acreditar aquella afirmación. Tampoco resulta creíble que se trasladase desde Madrid a Segovia para visitar a su madre -propósito alegado como motivación del viaje- si se tiene en cuenta la hora de los hechos, las 23:30 horas que no parecen las más habituales ni lógicas para realizar una visita familiar si no es por razones de urgencia que no han sido invocadas. Y por último, tampoco parece lógico que si el propósito del viaje fuere esa visita familiar antes de realizarla decidiere el acusado adquirir una dosis para su consumo propio. Por otra parte no ha ofrecido ninguna explicación razonable ni convincente sobre cómo esa sustancia llegó a su poder; tampoco de por qué no se deshizo de ella una vez que le hacen entrega de la misma o en cualquier momento posterior, si no pensaba consumirla.

De todo ello no cabe sino colegir que la posesión de la droga estaba preordenada al tráfico o a la promoción, favorecimiento o facilitación de su consumo ilegal, ya que no se precisa que siempre se proporcione a cambio de precio. Desde luego no era para su propio consumo dada la cantidad aprehendida y que no ha quedado acreditada la condición de consumidor del acusado, sin que tampoco haya quedado acreditado lo alegado respecto de que la bolsa de plástico que contenía la cocaína fuera encontrada por los funcionarios policiales después de que, requerido para que se identificase y fuere cacheado, se dirigieren a un vehículo en el que se encontraba su documentación sino que, al contrario, la bolsa fue aprehendida por los funcionarios integrantes del indicativo alfa 2 antes del referido desplazamiento y, por tanto, no resultan verosímiles las circunstancias que narró en el acto de Juicio sobre cómo se produjo el hallazgo de la sustancia de ilícito tráfico.

Tampoco ha quedado acreditado lo alegado respecto a que entregase a un desconocido la cantidad de 50 Euros para la adquisición de una dosis de cocaína en presencia de otras dos personas, también de desconocida filiación, todos los cuales curiosamente se ausentaron antes de que aparecieren los funcionarios policiales, y cuya presencia no advirtieron estos en ningún momento. Por otra parte resulta llamativo que si el acusado siempre se dirigía al mismo lugar a adquirir la sustancia y lo hacía siempre de las mismas personas, tal y como manifestó en su declaración en fase de instrucción (folio 27), no pueda ahora ofrecer ni siquiera un indicio de su identidad que permitiese su citación en calidad de testigos.

Pues bien, la versión no puede ser más inconsistente ya que carece del más mínimo vestigio que permita siquiera vislumbrar su realidad.

Ante todos los indicios y circunstancias expuestas, la única conclusión razonable es que la posesión de la cocaína por parte del acusado estaba preordenada al tráfico o a la promoción, favorecimiento o facilitación de su consumo ilegal, porque como ya se dijo, no siempre se precisa que se proporcione a cambio de precio.

TERCERO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Indalecio , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( Art. 27, en relación al Art. 28 del Código Penal ).

CUARTO.-Se solicita por la defensa del acusado la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, solicitando la rebaja de la pena en dos grados.

En relación a la circunstancia atenuante de dilación indebida, como señala la reciente STS de 7 de Mayo de 2.013 'Con relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina del Tribunal Supremo, -- SSTS 7/11/2.005 ; 22/1/2.004 ; 22/7/2.003--, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Tras la reforma del Cp por L.O. 5/2010 se ha incorporado al elenco de circunstancias atenuantes la atenuante de dilaciones indebidas como la sexta del art. 21 Cp , con lo que tal circunstancia ya tiene actualmente reconocimiento legal.

De acuerdo con lo dicho en el párrafo, tal circunstancia exige que la dilación sea extraordinaria, no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Ha dejado pues de exigirse por la jurisprudencia más moderna la adopción por parte de quien invoca la dilación indebida de una postura procesal activa en orden a poner remedio o, al menos, a denunciar la demora del procedimiento, que es la causa fundamental en la que se asienta la sentencia de instancia para denegar la aplicación de tal circunstancia. En otras palabras, por mor de interpretación jurisprudencial, ha desaparecido como requisito necesario para la apreciación de la circunstancia invocada la necesidad de que quien la invoca hubiera manifestado durante la tramitación del proceso que éste sufriere demora o retraso.

Por otra parte, un examen de las actuaciones acredita que el procedimiento estuvo paralizado en un primer momento entre el 1 de Marzo y el 8 de Noviembre de 2.010 y, en un segundo momento, entre el 7 de Febrero de 2.011 y el 14 de Noviembre de 2.012, por lo que la causa permaneció paralizada en total durante más de dos años. Los hechos no revisten complejidad especial y se observa que existió una paralización de la tramitación inexplicada en los periodos aludidos.

En esta situación, procede apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones con el valor de atenuante muy cualificada pues la demora injustificada alcanza la laxitud que da lugar a su cualificación. Hay que tener en cuenta que de un lado, la definición de la atenuante ordinaria exige que la dilación sea en sí misma extraordinaria, por lo tanto supone un aliud diferente al mero incumplimiento de los plazos legales, y por otra parte que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido una dilación más que extraordinaria para la cualificación, y en tal sentido la STS 506/2.002 apreció la atenuante --en aquel momento de construcción estrictamente jurisprudencial-- en una demora de tramitación de nueve años; la STS 291/2.003 en una demora de ocho años; la STS 71/2.009 en una demora de ocho años ó la STS 238/2.010 en una demora de cuatro años y ocho meses, próxima al supuesto de autos.

En este escenario jurisprudencial, la demora aquí verificada, de dos años aproximadamente, merece la consideración de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, por lo que procede rebajar la pena a imponer en un grado.

QUINTO.-En cuanto a la pena, visto que el precepto legal establece un margen entre tres y seis años de prisión, en aplicación de la regla prevista en el Art. 66.1.2ª del CP , se impone al acusado la pena de dos años de prisión, atendiendo a la cantidad de droga objeto del ilícito tráfico y al hecho de que carece de antecedentes penales.

Igualmente se impone la pena de multa rebajada en un grado y que asciende a 19.500;Euros, dado el valor de la cocaína incautada.

Procede además imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y decretar el comiso definitivo de la droga incautada, a tenor de lo establecido en el Art. 374 del Código referido, debiendo ser destruida la droga caso de no haberlo sido.

SEXTO.-Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los Arts. 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el Art. 239 y siguientes Lcrim.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por los poderes que nos concede la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Indalecio como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública , previsto y penado en el Art. 368 Cp , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 19.500 Euros,con arresto sustitutorio de CUATRO MESES en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de la droga, a la que se dará el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.