Sentencia Penal Nº 20/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 52/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Dª. JOSE FELIX MOTA BELLO (Ponente)

D./Dª. JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de enero de 2013.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 52/2012 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 1 (Antiguo mixto Nº 5) de San Cristóbal de La Laguna, que ha dado lugar al Rollo de Sala 52/2012 por el presunto delito de tráfico de drogas grave daño a la salud, contra D. Everardo , nacido el NUM000 de 1974, hijo de D. Jose y de Dña. María Carmen, natural de Santa Cruz de Tenerife, con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 NUM003 San Cristóbal de La Laguna, con DNI núm. NUM004 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA RENATA MARTIN VEDDER y defendido D. MANUEL RODOLFO DÍAZ ARTEAGA, siendo ponente D. JOSE FELIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368-2 del Código Penal , del que sería responsable el acusado Everardo .

En base a esta calificación solicitó para el acusado las penas de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 270 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1000 euros y costas.

Solicitó también el comiso de la droga, debiendo procederse a su destrucción y de otros bienes o efectos para su puesta a disposición del Fondo Especial previsto en la Ley 17/2003, en concreto de: dinero intervenido 521,81 euros.

2º.- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó la absolución la absolución del acusado.

1º.- El acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 19,30 horas del día 23 de junio de 2010 se encontraba en las inmediaciones del bar Maiquietia, en Los Majuelos (La Laguna). Allí fue cacheado por agentes de policía que le encontraron, oculto en su zona genital, 5,01 gramos de cocaína con una riqueza del 19,3%, droga que poseía con la finalidad de venderla a consumidores de esta sustancia. En el momento de su detención llevaba también una cantidad de 521,81 euros, cantidad relacionada con la venta de drogas.

2º.- Con la venta de la sustancia estupefaciente ocupada, el acusado podría haber obtenido unos 298,74 euros.

3º.- El valor que podría haberse obtenido con la venta de esta droga ha sido estimado en euros.

Fundamentos

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1º.- Se afirma en el relato de hechos probados que el acusado poseía la cantidad de droga aprehendida con finalidad de tráfico, con intención de venderla. El acusado niega este extremo, determinante de su culpabilidad penal, e incluso trata de justificar la tenencia de la droga y de la sustancia, bajo un pretendido acuerdo con dos amigos, dirigido una compra común de droga para consumir en la próxima, al día de los hechos, fiesta de San Juan. Salvo en el dato de la proximidad de la fecha festiva, esta explicación, ofrecida por primera vez el día del juicio, carece de toda justificación, las restantes evidencias del caso y aun la propia declaración de los dos amigos, que comparecen como testigos de la defensa, carecen del contenido suficiente como para desvirtuar la acreditada vocación de tráfico en la posesión de la cocaína. Más bien, el hecho descrito por los testigos pudiera asimilarse a un encargo para la compra de droga que a un acuerdo para su adquisición común. Además de esta imprecisión de los dos testigos, que no se encuentran presentes en la segunda parte de la intervención policial (cuando un presunto comprador contacta con el acusado) se da la paradoja de que el acusado, de ser cierta la tesis de la defensa, en el momento de su detención se encontraría en posesión del dinero (cuantía bastante superior a la pretendidamente aportada por los dos amigos) y de la droga, cuando, según su propia versión, momentos antes se habían encontrado juntos. Circunstancia en suma, bastante incompatible con la hipótesis del consumo compartido.

2º.- Por lo demás, al acusado se le ocupa la cantidad de droga descrita en los hechos probados, cinco gramos de cocaína al 19% de pureza. La sustancia, según se confirma a partir de su propia declaración y de los testimonios de dos de los agentes de policía - 92.223 y 110.662- se encuentra distribuido en siete bolsitas. También lleva encima una cantidad de dinero, en cantidad superior a quinientos euros, cuyo origen y destino no ha quedado justificado, aun cuando llegue a afirmar en su primera declaración judicial que sacó doscientos euros del banco o que debía pagar una multa. Sus posibilidades económicas lícitas o su condición como titular de una prestación por desempleo, no justifican la posesión de esta cantidad de dinero, ni mucho menos que con estos limitados ingresos (caso de ser ciertos) pudiera también satisfacer, al margen de su actividad delictiva, sus necesidades de consumo.

La posesión de esta cantidad de droga y del dinero, junto con los restantes indicios, llevan a considerar que efectivamente el acusado se encontraba traficando con droga en el momento de la intervención policial. Como primer elemento de juicio debe valorararse que se encuentra en un lugar donde resulta habitual, según los agentes, esta clase de actividad delictiva. Por esta razón, los agentes se encuentran patrullando en dicha zona. El acusado realiza una primera maniobra evasiva, ante la presencia policial, escondiéndose en los servicios de un bar. Después, en una segunda observación, los agentes (los dos testigos mencionados) se percatan de la presencia del acusado con otro sujeto, describiendo unos movimientos de intercambio. Los dos testigos coinciden en esta apreciación, aunque al apercibirse de la presencia policial el supuesto comprador de droga consigue huir de los agentes, en la forma que describen en su testimonio. Por último, el tercero de los testigos, agente de policía que acompañó al acusado en la detención, viene a manifestar que el detenido le reconoció que realizaba esta actividad y le habló de su necesidad económica.

3º.- Por lo demás, no cabe aceptar que la droga poseida en el momento de su detención lo fuera para satisfacer su consumo, o al menos que fuera así en su integridad. La prueba del consumo de droga que presenta el acusado resulta mínima, ya que únicamente justifica una toma de contacto con un centro de deshabituación, meses después de los hechos, y ni siquiera se desprende del documento que siguiera un tratamiento a tal fin o datos fiables sobre estos consumos y una eventual adicción, o la incidencia esta adicción en los hechos que motivan su enjuiciamiento.

4º.- A partir de estos datos se infiere la posesión de la cocaína con finalidad de tráfico: detentación de una cantidad de droga mímimamente relevante, en un sitio público de tráfico habitual, oculta y preparada para su distribución, tenencia de dinero en cuantía elevada y sin justificación, ejecución de maniobras evasivas, toma de contacto con una supuesto comprador con realización de actos que sugiere un pase de droga y ausencia de justificación del destino de la droga para consumo propio. De todo ello se concluye la realidad de los hechos que se imputan por la acusación.

IV) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1º.- Calificación jurídica y autoría delictiva. Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal . En este precepto penal se sanciona todo acto de cultivo, elaboración o tráfico, así como cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines, y en el presente -cocaína- caso se concreta en la modalidad de posesión dirigida al tráfico de esta sustancia en la que concurren todos los criterios que los protocolos internacionales emplean para sostener esta calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que genera en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia ( STS 22 de diciembre 2003 ).

Los hechos expuestos, en la forma que se han valorado, ponen de manifiesto que el acusado poseía la droga ocupada con intención de traficar con ella, según se ha concluido en el apartado anterior de esta sentencia que lleva a incorporar al relato de hechos probados la afirmación sobre el destino de la droga y por supuesto rechazar cualquier hipótesis de consumo compartido de droga que no ha resultado probado en términos que permitan excluir la antijuridicidad de esta conducta.

No obstante, en las conclusiones del Ministerio Fiscal se califica esta conducta conforme al tipo atenuado del delito, disposición que resulta aplicable al caso, como norma más favorable, artículo 2.2 del Código Penal , aun cuando los hechos se hubieran cometido con anterioridad a la vigencia de dicho párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

2º.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren en el comportamiento juzgado. Por la defensa se ha aportado un documento que pondría de manifiesto la presencia o relación del acusado con un centro dedicado al tratamiento de toxicómanos, pero que en absoluto resulta revelador del grado de drogadicción del acusado o de la concurrencia de alguna afección que hubiera limitado sus facultades de conocimiento o decisión. Tampoco el documento, por su contenido insuficiente, demuestra que haya una relación de funcionalidad entre una supuesta drogadicción y la actividad de tráfico desarrollada por el imputado. Por otra parte, más bien el documento podría buscar, a los fines de un pronunciamiento absolutorio, demostrar la condición del acusado como consumidor de cocaína, si bien, en la valoración de la prueba, se pone en cuestión la entidad probatoria de este documento y, en todo caso, la incidencia que esta circunstancia pudiera conllevar, entendemos ha sido ya considerada al calificar como de menor entidad la actividad de venta al menudeo por la que se condena al acusado.

La pena de prisión se ha solicitado por la acusación, una vez apreciado el subtipo atenuado, en su extensión mínima, no precisando su imposición una específica motivación.

Con relación a la fijación de las multas, también debe invocarse el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, en los siguientes términos '.El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del C.P . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales'. Esta reducción ha sido ya considerada en las conclusiones de la acusación al solicitarse la imposición de una pena de multa inferior al valor económico de la droga.

3º.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez años, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeño de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal . El acusado no ha dado una explicación solvente sobre la procedencia del dinero, carecía de una fuente de ingresos o actividad lícita suficiente para justificar su origen y, además, lo poseía junto con la droga cuando se encontraba en actitud de ejercer la actividad de tráfico, además de presentarse de forma fraccionada lo que lleva a considerar su vinculación y procedencia directa con la actividad de tráfico de drogas. Por esta razón queda justificado el comiso de la droga.

4º.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, tipo atenuado cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, condenamos a Everardo a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de 270 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día y pago de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la penas, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privados de libertad, siempre que no se hubiera aplicado en otra causa.

2º.- Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción, así como el dinero -521,81 euros-, a disposición del Fondo Especial de la Ley 17/2003.

3º.- Procede, de no haberse hecho anteriormente, ordenar la remisión o conclusión de las piezas sobre responsabilidad pecuniaria.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.