Sentencia Penal Nº 20/2013, Tribunal Supremo, Rec 10604/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Enero de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casaciónpor infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Marino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera) de fecha 30 de marzo de 2012 en causa seguida contra Enriqueta y Marino , por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el procurador D. Nicolás Álvarez Real. Siendo MagistradoPonenteel Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de instrucción núm. 9 de Vilanova i la Geltru, incoó diligencias previas nº 776/2011, contra Enriqueta y Marino y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera) procedimiento abreviado nº 102/2011 que, con fecha 30 de marzo de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Se declara probado que el día 13 de junio del año 2011 el Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, autorizó a los agentes de la Guardia Civil la entrega controlada de un paquete remitido desde Argentina por Teodulfo y dirigido a Enriqueta en el apartado postal 210 CP 08800 de Sitges.

El día 29 de junio del año 2011 Enriqueta y Marino acudieron juntos a la oficina de correos de Vilanova i la Geltru, siendo recogido el paquete por Enriqueta , la cual, se lo entregó inmediatamente a Marino , siendo inmediatamente detenidos por agentes de la Guardia Civil que intervinieron a Marino la llave del buzón del apartado postal antes mencionado.

En el interior del paquete se encontró una revista con un doble fondo en cuyo interior se localizó una bolsa que contenía 99,9 gramos de cocaína con una pureza del 70%. Dicha sustancia estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas, teniendo un valor de venta al por mayor en el mercado ilícito de unos 9.000 euros'.

Segundo.-La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Enriqueta y Marino como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve mil euros con una responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, así como al pago por mitad de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-La representación legal del recurrente Marino , basa su recurso en los siguientes motivosde casación:

I.-Infracción de ley y de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . II.-Infracción de ley y de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un procedimiento con las debidas garantías del art. 24.2 de la CE , en relación al 'in dubio pro reo'. III.-Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP . IV.-Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 28 del CP (autoría en grado de consumación) e indebida no aplicación del art. 16 (tentativa) (sic)'.

Quinto.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 20 de julio de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.-Por providencia de fecha 12 de diciembre de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallocuando por turno correspondiera.

Séptimo.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 9 de enero de 2013.

Fundamentos

1.- La sentencia de fecha 30 de marzo de 2012, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a los acusados Enriqueta y Marino como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 9.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por Marino . Se formalizan cuatro motivos, algunos de los cuales, por su unidad argumental, son susceptibles de tratamiento conjunto.

2.- Los motivos primero y segundo se hacen valer al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . Se denuncia vulneración constitucional de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas garantías.

El recurrente -razona la defensa- se habría limitado a acompañar a Enriqueta a la oficina de Correos, al habérselo pedido ésta. Su cita fue anterior a la recepción por aquélla de una llamada que le invitaba a recoger el envío. No ha existido prueba alguna de la confabulación o acuerdo previo para hacerse cargo de la entrega clandestina de droga. Este hecho fue declarado por ambos en el plenario. Sin embargo, la Audiencia descarta su acreditación. Marino tiene un trabajo conocido en Sitges. Así fue expuesto por los testigos ofrecidos por la defensa en el juicio oral. Tampoco habría valorado la Audiencia el dato de que en poder del recurrente no fue hallada una cantidad significativa de dinero. En definitiva, no hay prueba alguna que acredite que Marino conocía que en el interior del paquete había droga.

No tiene razón el recurrente.

La jurisprudencia constitucional ha declarado reiteradamente -recuerda la STC 16/2012, 13 de febrero - que «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 26/2010, de 27 de abril , FJ 6).» ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24). Y es de añadir «que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3).» ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5).

Pues bien, con arreglo a esa doctrina, la sentencia recurrida formula el juicio de autoría más allá de cualquier duda razonable. No ha existido un problema de insuficiencia o ilicitud probatoria y los Jueces de instancia han ponderado el material de cargo ofrecido por el Fiscal con arreglo al canon constitucional que exige un sistema de valoración racional de la prueba. También han valorado la prueba de descargo, concluyendo que Marino cometió el delito contra la salud pública por el que se ha formulado condena.

En efecto, la Audiencia pudo contar con el testimonio directo de los agentes que participaron en la detención de ambos acusados. Narraron las circunstancias referidas al seguimiento y entrega controlada del paquete que contenía 99,9 gramos de cocaína con una pureza del 70%. Describieron con detalle la llegada de ambos acusados a la oficina de correos, el momento de su salida del establecimiento y la entrega inmediata del paquete por parte de Enriqueta al ahora recurrente.

Tampoco ha existido la denunciada quiebra del principio de racionalidad en la valoración probatoria. El Tribunal a quo ha proclamado el juicio de autoría conforme a las reglas y máximas de experiencia que han de presidir la aproximación valorativa al material probatorio ofrecido por las partes. En efecto, ninguna extravagancia encierra el deducir de la presencia del acusado en la estafeta de correos, de la entrega por la destinataria del paquete a ella dirigido y, sobre todo, de la posesión de la llave del apartado de correos titularidad de Enriqueta , que el recurrente era conocedor del envío y del contenido del paquete.

La defensa alza un obstáculo argumental a la autoría que no puede considerarse tal. La afirmación de que Marino es un conocido trabajador de pintura y enyesado en la localidad de Sitges no neutraliza la fuerza inculpatoria del testimonio de los agentes que practicaron la detención y la aprehensión efectiva de la droga. La experiencia enseña que no es incompatible el ejercicio de esa o cualquier otra profesión con la realización de actos de favorecimiento del consumo ilegal de drogas. La misma falta de relevancia argumental debe predicarse del razonamiento basado en que en poder de los acusados no fue hallada una cantidad relevante de dinero. Y es que también ahora la experiencia indica que las ganancias derivadas del tráfico de drogas están asociadas a su distribución, no al momento previo de la adquisición que, como es lógico, obliga a la inversión de cantidades significativas de dinero.

Pone el acento la defensa en que las diligencias judiciales referidas a la apertura del paquete y las practicadas ante el Juzgado de instrucción lo fueron con la asistencia de abogado de oficio y que hubo algo más que irregularidades formales. Sin embargo, el recurrente no expresa en qué consistió la supuesta indefensión relacionada con la falta de asistencia de abogado de confianza. Tampoco precisa la relevancia probatoria que pudiera haber tenido la inicial rectificación del nombre del recurrente, subsanada sin dato alguno que alimente la sospecha acerca de un hipotético error en la identidad. Marino fue la persona detenida por la policía, trasladada después al Juzgado de instrucción y con quien se ha entendido la práctica de las diligencias. La censura que el recurrente proyecta sobre la aplicación inicial de narcotest practicada por la policía y que dio lugar a la entrega vigilada, no permite cuestionar la concurrencia de los elementos del tipo previsto en el art. 368 del CP . A esa diligencia de narcotest siguió, en el momento en el que fue posible, una prueba pericial practicada con arreglo a la metodología propia de la detección química de estupefacientes.

En definitiva, no ha existido vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, resultando obligada la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

3.- El tercer motivo, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim denuncia aplicación indebida del art. 368 del CP .

La lectura del desarrollo argumental del motivo pone de manifiesto que la discrepancia del acusado no está relacionada con un posible error de la Audiencia en el juicio de subsunción, sino con la suficiencia probatoria que ha llevado a proclamar el factum. Ello supone un desbordamiento de los angostos términos que definen la impugnación basada en el art. 849.1 de la LECrim , exceso todavía más evidente a la vista del contenido de los motivos primero y segundo, destinados a cuestionar el respaldo probatorio del relato histórico. Su formalización autoriza a rebatir la fundamentación jurídica que ha llevado al órgano de instancia a proclamar el juicio de tipicidad, pero la censura ha de tomar como presupuesto metodológico el respeto al hecho probado. De lo contrario, se incurre en las causas de inadmisión previstas en el art. 884.3 y 4 de la LECrim , que ahora actúan como fundamento de la desestimación.

4.- El motivo cuarto, con idéntica cobertura que el precedente, sostiene la indebida aplicación del art. 28 del CP , con la correlativa inaplicación del art. 16 del mismo texto punitivo.

Considera la defensa que la conducta del acusado, en su caso, sólo podía ser calificada como constitutiva de una tentativa de delito contra la salud pública, pues Marino no participó en el envío del paquete desde el extranjero, estando acreditado que la destinataria del envío era la coacusada Enriqueta .

El motivo no puede prosperar.

Se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).

La jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, no ha negado la singularidad de algunos supuestos relacionados con el transporte de droga realizado a través del correo u otro sistema de envío. La STS 989/2004, 9 de septiembre , se refiere a un supuesto de entrega vigilada, precisando que es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre ).

En el caso que nos ocupa, atendiendo al hecho probado que ha de fijar las bases del razonamiento impugnativo, en él se especifica que el paquete había sido enviado al apartado de correos 210 CP 08800 de Sitges. Marino , por más que no sea el destinatario formal de la droga, es alguien directamente vinculado al acto de recepción. De hecho, acompaña a Enriqueta a la oficina de correos en el momento de hacerse cargo del envío y procede a su detentación, en palabras del órgano decisorio, ' inmediatamente'.El recurrente, por tanto, no es un extraño ajeno a la línea de envío y recepción, hasta el punto que es él quien porta la llave que daba acceso al apartado postal en el que se hallaba alojada la cocaína.

El delito se consumó desde el momento en el que Enriqueta aceptó convertirse en destinataria formal del envío y Marino asumió su custodia, haciendo así posible el traslado desde el continente americano de 99,9 gramos de cocaína, con una pureza del 70%, creando así el consiguiente riesgo para la sanidad colectiva.

El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

5.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Fallo

Que debemos declarary declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Marino contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2012, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.