Sentencia Penal Nº 20/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 35/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00020/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 1ª

Rollo: PA 35/2013

Diligencias Previas n.º 771/2011

Juzgado Instrucción n.º 25 Madrid

S E N T E N C I A n.º 20/2014

Magistrados

Eduardo PORRES ORTIZ DE URBINA

Carlos ÁGUEDA HOLGUERAS

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 16 de enero de 2014.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Romeo , varón, nacido Gambia, el NUM000 -1976 y por tanto mayor de edad, hijo de Carlos Jesús y de Maite , con NIE n.º NUM001 , sin domicilio conocido; con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad por esta causa, habiendo sido privado de ella los días 3 y 4 de marzo de 2011, salvo ulterior comprobación; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a, María-Teresa Marcos Moreno, colegiado/a n.º 831, y defendido por el/a Letrado/a del ICAM don/a Oscar García Muñoz, colegiado/a n.º 58.324, sustituido por su compañero Don Miguel García Pajuelo, colegiado 51.958.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 15-04-2014 se practicaron las siguientes pruebas: Interrogatorio del acusado. Declaración testifical del agente del CPN n.º NUM002 , y de Adriano . Y, documental.

II.El MINISTERIO FISCALcalificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública (en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) previsto en el artículo 368 del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, concurriendo la gravante de reincidencia el art. 22.8 CP , como circunstancia modificativa de la responsabilidad.

Y, solicitó que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 60,00 € con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Costas, y comiso de la droga incautada.

III.La DEFENSAde la parte acusada solicitó su libre absolución. Subsidiariamente interesó la aplicación del § 2º del art. 368 CP , con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas.

Primero.- Sobre las 01:10 horas del día 3 de marzo de 2011, en la Calle de la Nao de Madrid, el acusado Romeo , de treinta y cuatro años de edad a la sazón, se sacó de la boca tres bolsitas conteniendo una sustancia de color blanca que, una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 105, 96 y 90 mg, respectivamente, y con una pureza idéntica del 39,1%, que vendió a Adriano por 26 €.

La cantidad total de cocaína pura incautada es de 0,11 g, con un valor de venta al por mayor de 5,37 €.

Segundo.- No consta acreditado que el encartado sea consumidor de sustancia estupefaciente alguna.

Tercero.- Romeo fue condenado por el Juzgado de Instrucción n.º 17 de Madrid en sus diligencias previas 5302/2008, por sentencia firme de 19-01-2011 , a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 62,73 €, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 CP .

No consta la fecha de extinción de la referida pena privativa de libertad.

Fundamentos

I.- Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas en el plenario por el agente actuante n.º NUM002 del CNP, por el propio encartado, el testigo, y por la documental y pericial obrante en la causa, que se ha dado por reproducida.

Así es. El acusado ha negado los hechos. Sin embargo sus manifestaciones quedan desvirtuadas por las declaraciones del señalado agente quien no dudó en reconocerle como la persona que se sacara de la boca unas bolsitas de color blanco que entregó a la persona que previamente le había dado unos billetes, pues le conocía por otras ocasiones con motivo de traficar con drogas; reafirmándose en tal reconocimiento diciendo que se trataba de un habitual de la zona.

Además, no es creíble la versión ofrecida por el encartado sobre el hecho de que la Policía detuviera a otra persona, pues este mismo policía negó que se procediera a la detención de otro individuo por estos hechos. Tampoco lo es cuando manifiesta que no saliera corriendo, pues dicho funcionario relató que tras observar la transacción decidieron interceptarles, momento en el que el acusado se dio a la fuga, sin que su compañero lograra alcanzarle, aunque después procedieron a su detención; por lo que perfectamente pudo deshacerse del dinero de la venta, razón por la que no se le halló en su poder.

Finalmente, el referido testigo señala que fue él quien se dirigiera hacia el comprador y al que le intervino tres bolsitas las que contenían una sustancia blanca, reconociéndole habérselas comprado a un varón negro por 26 euros.

Sustancia intervenida, en definitiva, que tras ser analizada resultó ser cocaína, conforme así consta en la causa en un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 31 y ss.), que no impugnándose en el plenario, se introdujo por vía documental.

Por último, como no podía ser de otra manera, el testigo Adriano no recordaba haberle comprado droga al acusado, pero no lo es menos que reconoció que en esas fechas la compraba todos los días. Esto así, el señalado agente policial fue precisamente quien le detuviera con la droga en su poder que previamente le había entregado el encartado a cambio de dinero.

Por consiguiente, a la Sala no le cabe duda alguna de que Romeo fue el vendedor de la referida ilícita sustancia.

II. Fundamentos de derecho

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, tipificado en el artículo 368, penúltimo inciso, del Código Penal , como sustancia que causa grave daño a la salud incluida en la Lista I del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961, teniendo en cuenta que, conforme lo expuesto, Romeo le vendió por 26 € a Adriano tres bolsas conteniendo un total de 0,11 g, y por tanto inferior a los 750 g para considerarla de notoria importancia.

SEGUNDO.- Esta Sala, al inicio de las sesiones del juicio, planteó a las partes la posible concurrencia del párrafo 2º del artículo 368.2 del Código Penal , dada la escasa cuantía de droga vendida, y que la defensa, por vía de informe interesó su aplicación, no así el Ministerio Fiscal.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias entre las que se puede mencionar la reciente sentencia 943/2011, de 8 de Septiembre , en la que se afirmaba que la venta al menudeo por su reiteración y relevancia en la distribución no puede ser calificada de un acto de escasa entidad que merezca la reducción de la pena en un grado.

Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina ' excarpsus'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.

Siendo esto así, en el presente supuesto nos encontramos con que no consta en la causa dato alguno que acredite que el acusado sea consumidor de sustancias estupefacientes, y por ello no podemos decir que previamente hubiera comprado la droga para su propio consumo y posterior venta a terceros para procurarse un nuevo suministro. Además, ha sido condenado por sentencia firme de 19-01-2011 por hechos delictivos similares, o sea por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, computables para esta causa conforme analizaremos a continuación.

Pero no lo es menos que la droga vendida fue de 0,11 g de cocaína pura que se corresponde con una cantidad que no excede de la consumición diaria habitual de un consumidor medio. La doctrina del TS (S 384/2005 de 11.3), ha venido considerando como cuantía del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de Sala de 19-10-2001, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos ( SSTS 2063/2002 de 23-05 , 1778/2000, de 21-10 ).

Y, además, nos encontramos con una sola venta pues aunque distribuida en tres bolsitas, el comprador fue el mismo y en un mismo acto.

Por consiguiente, con estos parámetros, aplicando la anterior doctrina al caso presente, procede aplicar el señalado párrafo 2º del art. 368 CP , y ello sin perjuicio de la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , pues así lo ha establecido el TS en su S 653/2012, de 22-07 , cuando señala que '(...) al menos en los supuestos en que el hecho que determina el antecedente se encuentra distanciado en el tiempo respecto al que reclama su consideración', y en el presente caso los hechos de la primera condena se remontan al 31-07-2008 y los objeto de enjuiciamiento al 03-03-2011.

TERCERO.- Del referido delito es responsable el acusado en concepto de autor por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código Penal ).

CUARTO.- El Ministerio Fiscal interesa la aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP .

En una interpretación para la correcta aplicación del art. 136.3 CP , la doctrina del TS (SS 415/2001, de 12-03 ; 1344/2003, 20-10 ; 1355/2004,de 18-11 , entre otras), ha establecido que para apreciar que concurra la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , si no constan en los autos los datos necesarios para determinar la fecha de la extinción de la pena, se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición; por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

Así las cosas, lo cierto es que no consta en las actuaciones el certificado de la extinción de la pena del acusado, razón por la que se impone computar el plazo de su extinción desde la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria.

Esto así, según hoja histórico penal del acusado obrante al folio 15, fue condenado por sentencia firme de 19-01-2011 a la pena de 1 año de prisión.

El artículo 136.2 del Código Penal tiene previsto un plazo de dos (2) años para la extinción de las penas que no excedan de doce meses.

Por tanto, si dicho plazo de dos años debe contarse desde la fecha de la firmeza de la sentencia, o sea desde el 19-01-2011, la misma quedaría extinguida el 18-01-2013, y los hechos hoy enjuiciados son del día 03-03-2011.

Sin duda, no ha transcurrido el señalado plazo de dos años para considerar extinguida la pena.

Conclusión, cabe apreciar que concurre la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal .

QUINTO.- La defensa ha propuesto la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas.

Respecto de la primera, conforme lo dicho, no se ha probado una vinculación de la finalidad de la inmediata obtención de los medios para obtener las sustancias objeto de consumo, pues no consta en la causa dato objetivo alguno que ponga de manifiesto que el acusado sea consumidor de sustancia estupefaciente alguna, cuando ni siquiera se acogió a su derecho a ser examinado por el médico forense una vez puesto a disposición judicial (folios 18 y 19).

En cuanto a las dilaciones indebidas, no se ha concretado el lapso de tiempo que la causa estuvo paralizada para poder apreciar las mismas.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-III-2002 ; 506/2002, 21-III ; 291/2003, 3-III ; 655/2003, 8-V ; 32/2004, 22 -I; y 322/2004, 12-III ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-II ; y 1250/2005 , de 28-X ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-II ), y de dos años (STS 705/2006, de 28-VI).

Esto así, consta que una vez dictado auto de apertura de juicio oral el 28-06-2011 (folio 48), se decretó el 12-12-2011 su busca, detención y presentación al estar en paradero desconocido (folio 66). Y el 09-03-2012 se dicta auto de sobreseimiento provisional (folio 73).

Así las cosas, no es sino hasta el 04-09-2012 cuando se recibió vía fax un oficio de la Comisaría Provincial de A Coruña en el Juzgado de Instrucción de procedencia, comunicando que el Romeo estaba cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Teixeiro de dicha localidad gallega (folio 75).

El 26-10-2012 se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo (folio 84), y el 10-12-2012 se devolvieron a fin de subsanar el error cometido en el Auto de Apertura de Juicio Oral por haber hecho constar como órgano competente el Juzgado de lo Penal (folio 86).

El 15-02-2013 se dictó auto aclaratorio por el Juzgado de Instrucción n.º 25 de esta capital (folio 93), y el 21-02-2013 se remitió de nuevo la causa a la Audiencia Provincial.

El 29-11-2013 se señaló día y hora para la celebración del correspondiente juicio oral (folio 117).

Esto así, el tiempo total de paralización de la causa sin motivos achacables al acusado no ha sido siquiera de año y medio, como lapso de tiempo mínimo requerido para su apreciación.

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer procede aplicarlas en su grado mínimo conforme lo señalado en el art. 66.1.3 ª y 70 CP .

-Dos año, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( arts. 44 y 56.2 CP .

- Y, multa de 19 € ( art. 377 CP ). Con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SÉPTIMO.- Procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( arts. 127 y 374 del Código Penal ).

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ).

Fallo

CONDENAMOSa Romeo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a las siguientes penas:

- DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- MULTA de 19 €. Con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Expresa imposición de costas

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.