Sentencia Penal Nº 20/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 12/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00020/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 12/2013

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 70/2011

Hecho : Lesiones

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora

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Presidente en funciones Ilmo. Sr.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados Ilmos. Sres.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 20

En Zamora a 30 de junio de 2014.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, seguido por delito de Apropiación indebida, contra Higinio , con DNI nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 de Sejas de Aliste-Rabano de Aliste (Zamora), nacido el día NUM002 /1990, hijo de Miguel y Remedios , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Turiño Sánchez y asistido del Letrado Sr. Ramos Macías y Romualdo , con DNI nº NUM003 , con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM004 , P2, NUM005 de las Las Rozas (Madrid), nacido el día NUM006 /1970, hijo de Conrado y María Consuelo , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Gago Rodríguez y asistido del Letrado Sr. Prada Rodríguez y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Noemí López Fernández y actuando como acusación particular Romualdo y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Que el atestado de la Guardia Civil, por presunto delito de Lesiones, dio lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 1371/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 1 de octubre de 2013.

Segundo.-Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como:

- un delito de lesiones del artículo 150 del CP

- una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP

- dos faltas de maltrato de obra, del artículo 617.2 del CP ,

respondiendo el acusado Higinio del delito de lesiones y de una de las faltas de maltrato y respondiendo de la falta de lesiones el otro acusado Romualdo a tenor del artículo 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, solicitando se impusieran las penas siguientes:

- a Higinio , por el delito de lesiones, la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de maltrato de obra la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 12 euros, responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal . En virtud de lo establecido en el artículo 57, 1º del CP , procede además imponer al imputado Higinio la prohibición

de aproximación a la persona de Romualdo , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 200 metros, así como la prohibición de establecer con el mismo comunicación por cualquier medio, durante un periodo de 3 años superior a la pena que se imponga de prisión

- a Romualdo , por la falta de lesiones, la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, responsabilidad personal subsidiaria conforme el artículo 53 del CP y por la falta de maltrato de obra, la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 12 euros, responsabilidad personal subsidiaria conforme el artículo 53 del CP

y las costas de conformidad con el artículo 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil el acusado Higinio indemnizará a Romualdo en la cantidad de 11.145 euros por las lesiones, 7.300 euros por las secuelas y los gastos médicos que resulten acreditados y al SACYL la cantidad de 404,69 euros por gastos médicos más el interés legal. El acusado Romualdo , indemnizar a Higinio en la cantidad de 900 euros por las lesiones y los gastos médicos que resulten acreditados, más el interés legal.

Tercero.-La acusación particular actuada en nombre de Romualdo en su escrito de conclusiones provisionales consideró los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal y de una falta de maltrato de obra del artículo 617.2 del CP , siendo responsable en concepto de autor el acusado Higinio , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones y 30 días de multa con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP por la falta de maltrato de obra. Asimismo y e n virtud de lo establecido en el artículo 57, 1º del CP , procede además imponer al acusado Higinio la prohibición de aproximación a la persona de Romualdo , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 200 metros, así como la prohibición de establecer con el mismo comunicación por cualquier medio, durante un periodo de 3 años superior a la pena que se imponga de prisión. Deberá indemnizar el acusado a Romualdo en la cantidad de 11.869,03 euros por las lesiones, 13.207,72 euros por las secuelas, más los intereses legales y al SACYL la cantidad de 404,69 euros y demás gastos médicos que se acrediten.

Cuarto.-La defensa actuada en nombre del acusado Romualdo , en sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con la acusación planteada, solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables por no ser los hechos enjuiciados constitutivos de delito o falta. La defensa actuada en nombre de Higinio , en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos, caso de atribuirse la autoría de los mismos en cuanto a la pérdida del tercio superior de la oreja derecha de Romualdo , como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal , respondiendo su mandante en concepto de autor, concurriendo en el mismo la eximente de legítima defensa, prevista en el art. 20.5 del Código Penal . En cuanto a responsabilidad civil se estima debe estarse al resultado de la prueba y la prudencia del órgano enjuiciador.

Quinto.-Convocados el Ministerio Fiscal, el acusado y la acusación particular a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial y seguido el mismo por sus trámites, las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, excepto la defensa del acusado Romualdo , quien añadió que para el hipotético caso de que se apreciara conducta delictiva en su representado, concurre la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal .

PRIMERO .- La noche del 18 al 19 de agosto de 2010, se celebraba la fiesta de la localidad de Figueruela de Abajo (Zamora). Aproximadamente sobre las 5:30 horas del día 19 de agosto de 2010, coincidieron en la barra del bar instalado en la plaza de la localidad Romualdo y Higinio .

Romualdo estaba en la barra del bar con su mujer Gregoria , cuando se acercaron Higinio y su novia Magdalena . Higinio ofreció a su novia un cigarrillo de una cajetilla que había en la barra y que era de Romualdo ante lo cual Romualdo reaccionó diciéndole que dejara el tabaco que no era suyo y empezaron a discutir. Este enfrentamiento derivó en empujones mutuos, siendo separados por diversas personas que se encontraban por allí, permaneciendo en el lugar Higinio y sus amigos, mientras que Romualdo y su mujer se fueron detrás del camión de la orquesta e iniciaron el regreso a su casa, que está próxima a la plaza. Cuando iban hacia la casa, Romualdo se da la vuelta de nuevo hacia la plaza, encontrándose con una persona de las que les habían separado ( Fructuoso ), con la que quedó hablando durante unos cinco minutos mientras su mujer iba a casa y cuando ésta volvió a salir fueron juntos a ver si el coche estaba bien y se fueron a casa de los padres de Romualdo que es donde estaban alojados.

La casa de los padres de Romualdo se encuentra a escasos metros del lugar donde se había celebrado la verbena y a ella se accede a través de una calleja que sale de la calle principal, como puede verse en la primera de las fotografías que se aportan en la diligencia de inspección ocular realizada por la Guardia Civil (folio 103) y en la fotografía aérea del pueblo a las que nos remitimos.

SEGUNDO .- Poco tiempo después, Higinio , su novia Magdalena , su hermana Almudena y su primo Maximo y otros vecinos del pueblo (se desconoce si iban otras personas y sus nombres), al dirigirse hacia sus casas o los lugares donde tenían los vehículos estacionados, pasaron por la calle en la que por la parte de atrás está la entrada principal de la vivienda de los padres de Romualdo y Higinio iba hablando del enfrentamiento que había tenido previamente con Romualdo y profiriendo insultos.

Ante el alboroto salió de la casa Romualdo y se produjo un nuevo enfrentamiento entre él y Higinio , que se agredieron mutuamente, causándose diferentes lesiones:

Romualdo resultó con lesiones consistentes en avulsión de tercio superior de la oreja derecha como consecuencia de un mordisco, Herida inciso contusa supraciliar derecha y herida inciso-contusa en barbilla. Para la curación de estas lesiones precisó hospitalización, intervención quirúrgica y tratamiento especializado curativo y en concreto tres días de hospitalización y 182 días impeditivos y le quedaron como secuelas cicatriz de reborde cartilaginoso y zona posterior de la oreja con trastornos tróficos cutáneos y pérdida del reborde del hélix en pollo superior de oreja derecha.

Higinio resultó con lesiones consistentes en herida en tabique nasal, herida incisa en cuero cabelludo, herida en pómulo izquierdo y herida superficial en omóplato izquierdo. Para su curación precisó una única asistencia e invirtió 15 días con carácter impeditivo, sin que se le aprecien secuelas.

Fundamentos

PRIMERO .- PRUEBA EN LA QUE SE BASA LA DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.-

Respecto del PRIMERO DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS,la declaración se basa en las declaraciones de ambos acusados y la prueba testifical a cargo de Gregoria , Magdalena y Almudena . Los cuatro primeros coinciden en que el motivo de la discusión entre Romualdo y Higinio fue a consecuencia del ofrecimiento de un cigarrillo por parte de éste último a su novia Magdalena y que hubo acometimiento entre ellos. Discrepan en la fijación de en que consistió ese acometimiento, puesto que por parte de Romualdo y su esposa Gregoria se afirma que sólo hubo empujotes y esta versión fue avalada también por el testigo Juan Pablo que señaló que vio empujones y la mantenida por Higinio , Almudena y Magdalena , en el sentido de que Romualdo propinó un cabezazo a Higinio .

De estas dos versiones, teniendo en cuenta la relación de parentesco y afectividad que une a las dos testigos con el acusado Higinio y teniendo en cuenta que las declaraciones de Magdalena en el sentido de que éste resultó lesionado, con una pequeña herida en el labio, no han sido corroboradas por ninguna otra ya que ningún otro testigo ha declarado haber visto que Higinio presentara una herida en el labio o que sangrara, y que en el parte de lesiones que obra unido al folio 34 no se hace mención a ninguna lesión en el labio, sólo puede considerarse probado que hubo un enfrentamiento entre ellos y que se acometieron mutuamente.

Es cierto que en el parte de lesiones consta una que pudiera ser compatible con un cabezazo, herida en tabique nasal (folio 24), pero como hubo un segundo enfrentamiento, la existencia de esa lesión no es suficiente para declarar probado el hecho de que se produjera en ese momento.

Por su parte y en cuanto al SEGUNDO DE LOS HECHOS PROBADOS, nos basamos en la prueba testifical y en la documental consistente en el contenido del atestado de la Guardia Civil y fundamentalmente en la inspección ocular que se encuentra a los folios 101 y siguientes. Esta última diligencia que fue corroborada por uno de sus autores (Guardia Civil con número de carnet profesional NUM007 ), es fundamental a los efectos de desvirtuar la versión de los hechos dada por Romualdo y su padre Conrado en relación a los siguientes hechos: a) que Higinio y un importante número de amigos (hablan de un grupo de seis, siete o más personas), fueron hasta la puerta de la casa de los padre de Romualdo ; b) que comenzaron a dar gritos, a insultar a Romualdo y a tirar piedras contra la fachada y la puerta de la casa; c) que al salir Romualdo fue golpeado por una piedra.

Respecto del apartado a)contamos con la versión que dan Romualdo y su padre Conrado y la que dan Higinio , Magdalena , Almudena y Maximo .

La primera viene a señalar que Higinio y sus amigos fueron intencionadamente a la casa de Romualdo y en la puerta gritaban y conminaban a Romualdo a salir.

La segunda consiste en mantener que Higinio y sus amigos iban por la calle principal a la que parece dar la parte de atrás de la casa de los padres de Romualdo , hacia la casa de algunos o hacia el lugar en el que tenían estacionados los vehículos y que Higinio iba enfadado comentando el enfrentamiento que había tenido con Romualdo anteriormente y que al llegar a la calleja que da acceso a la entrada de la casa, vieron a Romualdo .

De estas dos versiones consideramos que la segunda es la que más se ajusta a la realidad de los hechos por las siguientes razones: 1) La forma en la que está ubicada la casa de los padres de Romualdo y el lugar en el que se produjeron los hechos. La fotografías incorporadas al atestado y concretamente a la diligencia de inspección ocular son bastantes ilustrativas: la entrada de la casa está muy próxima a la calleja y si bien las perspectiva de las fotografías puede distorsionar la realidad, en la primera de ellas se ve como los dos pivotes que parecen indicar manchas de sangre están en la línea de la calleja, porque la fachada de la casa hace ángulo hacia ella, aunque en el fotografía nº 2 no es fácil de apreciar. Así mismo en la fotografía nº 3 se aprecia como los pivotes están colocados en paralelo a los coches situados en la calleja. 2) No resultaría lógico que Romualdo saliera a la puerta de la calle y se enfrentara a ese número importante de personas, cuando además sus actitudes eran de la violencia que se expresa, cuando se habla de gritos e insultos que denotarían la intención de atacarle. 3) La propia actitud de Romualdo que se puso de manifiesto en sus propias declaraciones y en las de su esposa Gregoria ante la Guardia Civil, cuando afirmó que después del primer incidente en la plaza, se fueron detrás del camión escenario para volver a casa, pero que Romualdo se dio la vuelta de nuevo hacia la plaza y fue cuando se encontró con Fructuoso y le acompañó hasta casa. Esta forma de actuar pone de manifiesto el enfado de Romualdo por lo sucedido previamente y su interés por continuar el enfrentamiento y no aparece como ilógica la reacción de salir de nuevo a la calle para pedir explicaciones a Higinio cuando se percató de que estaba pasando por detrás de la casa.

El cuanto al apartado b)que es el relativo al hecho de que Higinio y los que le acompañaban gritaban e insultaban a Romualdo y tiraban piedras contra la puerta de la casa, hemos considerado probado el hecho de que Higinio iba hablando con sus acompañantes del incidente que había tenido previamente con Romualdo y profiriendo insultos respecto de él, porque él mismo lo reconoció en el acto de Juicio (16:00 y 16:15), ratificando así su declaración en la Guardia Civil que obra la folio 22. Pero no hemos declarado probado el hecho de que fueran un grupo como el indicado por Romualdo y su padre y que todo el grupo fuera profiriendo insultos y amenazas y que lanzaran piedras contra la fachada y la puerta de la vivienda, porque consideramos que esto no ha resultado probado.

Las declaraciones de la mujer de Romualdo , son compatibles con el alboroto que puede producirse a las 6 de la mañana por un grupo de personas que van hablando por la calle, cuando una de ellas va enfadad y comentando lo sucedido previamente y profiriendo insultos dirigidos a la persona con la que había tenido el enfrentamiento anterior y no se hace mención alguna en la diligencia de inspección ocular a la existencia de piedras que pudieran indicar el lanzamiento hacia la fachada que padre e hijo describen. Tampoco los testigos señalan que se apreciaran piedras en las inmediaciones de la casa, salvo que había una tapia de piedras y además no resultaría compatible con la inexistencia de daños en la fachada o en la puerta de entrada o las ventanas que tienen cristales.

Además debe ponerse de manifiesto que la madre de Romualdo alteró el escenario en el que se produjeron los hechos. Limpió las manchas de sangre, pero dejó una piedra que es con la que mantienen que fue alcanzado Romualdo . Es decir la alteración del escenario se hizo con la intención de mantener en él lo que consideraban que tenía interés, de lo que debemos deducir que si no se mantuvo nada más allí era porque no se consideraba importante.

Finalmente y en cuanto al apartado c)y a pesar de que se había modificado el escenario, debemos partir de las manifestaciones del Guardia Civil a que hemos hecho referencia previamente, en el sentido de que afirmaron no haber movido del lugar la piedra y de que era esa la piedra con la que habían golpeado a Romualdo . Dejando a un lado las manifestaciones del agente en cuanto a la falta de colaboración por parte de los padres de Romualdo y la actitud poco colaboradora, sobre todo de la madre, que pudiera indicar algún ánimo de ocultación de datos sobre lo sucedido, lo cierto es que el informe de la Guardia Civil obrante a los folios 102 y la declaración de uno de sus autores e intervinientes directa y personalmente en la inspección ocular, no deja duda alguna al descartar que se hubiera producido una agresión con esa piedra.

Las razones expuestas por este testigo-perito deben ser aceptadas por esta Sala por su contundencia y lógica: 1) En la piedra con la que dice el padre de Romualdo que fue alcanzado éste, como mantuvo en el acto de Juicio, no se apreciaban manchas de sangre o restos orgánicos; 2) Se encontró en un lugar alejado de donde se había producido la lesión y se señaló por la madre que no se había movido de donde estaba; 3) Era de tal tamaño que resultaba muy difícil manejarla, como expuso el agente en el acto de Juicio y 4) Además ha resultado probado que la lesión en la oreja se le produjo como consecuencia de un mordisco, no existen lesiones que pudieran ser compatibles con el impacto de una piedra de las características de la que hablamos en la cabeza y la versión que mantienen en el sentido de que al ser alcanzado con la piedra cayó la suelo y que allí siguió siendo golpeado por Higinio , resulta incompatible con un dato objetivo acreditado en las actuaciones y que es que Higinio también resultó lesionado y que sus lesiones no son compatibles con el acto de agredir, sino de ser agredido (herida en el tabique nasal, herida infraorbital, herida en el cuero cabelludo y en el omóplato) . 5) Por último la prueba testifical a cargo de D. Adrian , que es la persona que llegó al lugar inmediatamente después de ocurrir los hechos, viene a corroborar esta conclusión, porque señala que cuando llegó vio al padre y al hijo en el suelo, dice que le dijeron que se había peleado y no declara nada en el sentido que le indicaran que le habían pegado, ni que le hubieran dado con una piedra y afirma que allí había una pared que se había caído y piedras, pero no dice nada que las relacionara con los hechos.

Por otra parte, no declaramos probado el hecho de que Romualdo saliera con martillos u otros instrumentos, porque son sólo Higinio y sus amigos los que señalan esta circunstancia y no existe persistencia en las declaraciones, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal al interrogar e informar. Por un lado Higinio indicó ante la Guardia Civil que Romualdo salió con un martillo (folio 22) y se ratifica en esa declaración en la prestada posteriormente y que consta al folio 42, mientras que en el Juicio afirma que salía con dos martillos o un martillo en una mano y otra herramienta en la otra. Además en ningún momento anterior al Juicio había dicho que el padre de Romualdo saliera con otro martillo.

Lo mismo sucede con la testigo Magdalena , la cual al folio 17 declara ante la Guardia civil que Romualdo salió con un martillo, para decir en el Juicio que llevaba un martillo en una mano y en otra herramienta. Almudena , hermana de Higinio , declaró en el Juzgado de instrucción (folio 87) que Romualdo tenía un martillo en la mano, no dos herramientas, siendo Maximo el único que habla de que llevaba en una mano un martillo y un puntero en la otra (folio 73).

Estas contradicciones, junto a las declaraciones testificales de otras personas sin ningún vínculo con ninguno de los acusados y que no tuvieron participación alguna, ni fueron testigos de los hechos, como Adrian o Juan Pablo , en el sentido de que no vieron en el lugar ningún tipo de herramienta y lo ilógico que sería que Higinio al ver a Romualdo con esos instrumentos se enfrentara con él y no se fuera del lugar, nos impiden esa declaración de hechos probados. Es importante la declaración de Adrian , porque cuando llegó al lugar Romualdo Estaba todavía en el suelo y su padre con él, no habían salido todavía ni la madre, ni la mujer, lo que indica que los hechos acababan de suceder y no parece probable que se hubieran dedicado a recoger objetos del lugar.

SEGUNDO .- CALIFICACIÓN JURÍDICOS PENAL DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS.-

Los hechos declarados probados constituyen dos episodios de enfrentamiento entre los acusados Romualdo y Higinio .

El primero de dichos episodiosdebe ser calificado en forma coincidente con el Ministerio Fiscal como sendas faltas de maltrato de obra del artículo 617.2 del Código Penal , puesto que hemos declarado probado que ambos discutieron y se acometieron mutuamente, sin considerar acreditado que se produjeran lesiones en ese momento y esa conducta integra las faltas de malos tratos.

Más problemas se plantean por las acusaciones y defensas en relación al segundo de los episodios.

En primer lugar y en cuanto a lesiones producidas a Romualdo , tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular las califican como lesiones del artículo 150 del Código Penal , mientras que por parte de la defensa se pretende que se califiquen como lesiones del artículo 147 del Código Penal .

El artículos 150del Código Penal castiga a quien causa a otro deformidad, concepto jurídico que se define por la Jurisprudencia como ' toda irregularidad o anormalidad física o alteración corporal externa, visible y permanente, que suponga una alteración somática de un órgano o de una zona corporal, produciendo una desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto ficticio del afectado' ( SSTS 111/2009, 3-2 ; 2/2007, 16-1 ).

La curación de la lesión sufrida por Romualdo (avulsión del tercio superior de la oreja derecha), como consecuencia del mordisco que le propinó Higinio en la oreja, se ha producido con pérdida del reborde el hélix en pollo superior de oreja derecha claramente visible, a pesar de que en el servicio de Cirugía Plástica del Hospital Virgen de la Vega se realizó otoplastia derecha y sobre la que no existe controversia alguna por los peritos que intervinieron en el acto de Juicio Oral, incluido el Médico Forense que ha informado en el sentido de la existencia de esa secuela, que valora como perjuicio estético moderado.

Entendemos, por tanto, que la calificación jurídico-penal adecuada es la solicitada por el M. Público y la acusación , porque además de que en este caso la deformidad permanece después de la realización de la cirugía, la Jurisprudencia viene estableciendo que el concepto de 'deformidad' no desaparece por el hecho de que pueda existir la posibilidad de su eliminación por medio de cirugía reparadora u otra intervención médica, ya que, como expresa la STS 1036/2006, 24-10 , '... el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no elimina el resultado típico, ya que la cuestión de reparación queda supeditada a la responsabilidad civil, pero no puede quedar integrada en el tipo......'. En idéntico sentido las SSTS 389/2004, 23-3 y 321/2004, 11-3 , entre otras muchas, teniendo su fundamento semejante conceptuación en la ausencia de toda justificación para imponer a la víctima de las lesiones, en beneficio del autor, tener que soportar las consecuencias y riesgos que las reparaciones quirúrgicas conllevan ( ATS 26-1-2006, Rec. 1505/2006 ).

Por su parte, la alegación de la defensa de D. Higinio sobre la no concurrencia del elemento subjetivo, 'falta de intencionalidad' según sus palabras, la redacción de los hechos probados no ofrece duda alguna y debe ser desestimada. Su intervención en los hechos en la forma que se declara probada, implica ese elemento subjetivo exigido o dolo de lesionar y desde luego el hecho de propinar un mordisco que produce la amputación de parte del pabellón de una oreja, constituye una actuación dolosa.

Por su parte la defensa pretendió que las lesiones sufridas por el otro acusado, Higinio se calificaran como delito y no como falta del artículo 617,2 del Código Penal que es como se calificaron por el Ministerio Fiscal, puesto que mantenía que las mismas precisaron tratamiento médico o quirúrgico. Con tal finalidad se aportó informe como documental la solicitud por parte del Médico de Cabecera del mismo, para consulta especializada, informe del servicio de otorrino relativo a desviación septal que obstruye totalmente la fosa nasal izquierda y cresta del tabique de la fosa nasal derecha y sobre la realización de septoplastia el día 11 de abril de 2013, Así como informe pericial en relación a dicha lesión y la relación de causalidad de la misma con las lesiones diagnosticadas al día siguiente al de los hechos.

Frente a esa pretensión, debemos señalar que no podemos considerar probada la relación de causalidad entre los hechos sobre los que versa esta resolución y las lesiones o padecimientos que han dado lugar a la efectiva intervención quirúrgica a la que se refiere el informe del especialista del sistema público de salud. En este sentido, la prueba pericial a cargo del Médico Forense ha sido reiterada y contundente al señalar que no es posible establecer la debida relación de casualidad, teniendo en cuenta que los hechos se produjeron el 19 de agosto de 2010, la solicitud de consulta especializada se produjo en mayo de 2012 y todas las actuaciones a las que se hace referencia en los documentos aportados y la actuación quirúrgica realizada (informe al folio 482), se producen a partir de dicha fecha, llevándose a cabo la septoplastia el 11 de abril de 2013. Es decir, desde la fecha de los hechos hasta que se comienzan las gestiones que han conducido a la actuación quirúrgica, trascurrió un período de tiempo de casi dos años y si se tiene en cuenta que los informes iniciales de asistencia y de sanidad (este es de fecha 13 de diciembre de 2010 y establece un período de curación de 15 días), no consignan ningún tipo de secuela y que durante esos casi dos años no consta ninguna otra actuación, el criterio del informe del Médico Forense debe mantenerse.

TERCERO .- Son responsables en concepto de autores, por su intervención en los hechos, D. Romualdo Y D. Higinio ., de conformidad a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

CUARTO .- Respecto de la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las defensas alegaron la concurrencia de la eximente completa o incompleta de legítima defensa, prevista en el artículo 20,4 en relación con el 21,1 del Código Penal , que no puede ser apreciada.

Le Tribunal Supremo en la Sentencia 834/2013, de 31 de octubre , señala: ' es doctrina reiterada de esta Sala que en situaciones de mutuo acometimiento y agresión se elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa o incompleta, al faltar el requisito 'sine qua non', básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima reiterada con sus caracteres de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derechos del agredido, al erigirse los contendientes en agresores recíprocos y pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la coyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, siendo indiferente la prioridad de la agresión' .

Es cierto que también señala la Jurisprudencia que 'ello no exonera a los Jueces de averiguar la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quién o quiénes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión', ( SSTS 399/2003 de 13.3 , 7-4-2001 , 312/2001 de 1.3 , 813/93 de 7.4 )', pero en este caso, tanto en el primero, como en el segundo de los episodios en los que transcurrieron los hechos, ambos acusados aceparon la situación de riña inicial, acometimiento mutuo y posterior agresión mutua y no es posible estimar en ninguno de ellos una actitud meramente defensiva. Las lesiones de uno y de otro no son lesiones de defensa, sino de ataque, la actitud de ambos es la de asumir el enfrentamiento y responder al mismo con más enfrentamiento, sin que ninguno de ellos actuara de forma que pudiera evitarlo. Por ejemplo en el segundo de los episodios uno no saliendo de su casa y el otro no acercándose al lugar donde se encontraba el otro, pues a la vista de las fotografías y del lugar donde se encontraron las manchas de sangre, podía haber seguido su camino y alejarse del lugar.

QUINTO .- En cuanto a las penas a imponer, debemos hacer las consideraciones siguientes:

En relación con Higinio al declararle autor de una falta de maltratode obra del artículo 617,2 del Código Penal , procederá imponerle la pena de un mes de multa, como solicitó el Ministerio Fiscal, pero a la hora de determinar la cuota diaria y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50,5 del Código Penal que nos remite al criterio de la capacidad económica, debemos fijarla en la de 6 € puesto que se trata de una persona respecto de la cual no consta su medio de vida y si obtiene ingresos por su trabajo o actividad. Esa cuota de 6€ es la que se impone con carácter general y es admitida por la Jurisprudencia para este tipo de supuestos.

Como también se le declara autor de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , que tiene prevista una pena de prisión de tres a seis años y no concurriendo circunstancias modificativos de la responsabilidad criminal, el artículo 66,5 establece el criterio de aplicación de la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se considere adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Teniendo en cuenta esos parámetros y las circunstancias personales de la persona a la que se va a imponer la pena, que es una persona joven y sin antecedentes penales y las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos con enfrentamiento mutuo, consideramos que la pena mínima prevista en el artículo 150 del Código Penal es una pena proporcionada con la gravedad de los hechos.

A esta pena le corresponde como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal .

A la vista del lugar en el que cada uno tiene el domicilio y la pena privativa de libertad impuesta no procede la medida del art. 57 del Código Penal interesada.

En relación a Romualdo , al que se condena por una falta de maltrato de obra del artículo 617,2 del Código Penal , corresponde imponerle la misma pena que hemos considerado adecuada al otro acusado por los mismos hechos, es decir 30 días de multa con una cuota diaria de 6€, atendiendo a los mismos criterios y razones expuestas anteriormente.

Al condenarle también por la comisión de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617,2 del Código Penal debe imponérsele la pena de localización permanente o multa de uno a tres meses y teniendo en cuenta la forma en que se produjeron los hechos y su intervención en los mismos, así como la posibilidad de imponer la pena en toda su extensión, consideramos que la solicitada por el Ministerio Fiscal de dos meses de multa es adecuada a la gravedad de los hechos realizados.

SEXTO .- En cuanto a la responsabilidad civil, los artículos 109 , 116 y concordantes del Código Penal , en relación con los artículos 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , proclaman que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivasen daños o perjuicio.

De este modo y dado que las lesiones dan lugar a daños y perjuicios los condenados deberán indemnizar:

Higinio deberá indemnizar a Romualdo en las cantidades siguientes: a) la de por el concepto de lesiones. El informe de sanidad emitido por el Médico Forense determinó que para la curación fueron necesarios 3 días de hospitalización y 182 días impeditivos, por lo que la indemnización que le corresponde es la de 9.964,12 €; b) En concepto de secuelas le corresponde la cantidad de 6.484,26.

Para llegar a esas cantidades hemos tenido en cuenta el informe de sanidad emitido por el Médico Forense (folios 237 y 238) al entender que en él se recogen las lesiones y secuelas de dicha persona de forma adecuada a las previsiones del Baremo de Indemnizaciones para accidentes de tráfico en el año en que se produjeron los hechos (BOE de 5 de febrero de 2010), que aunque no es vinculante para este tipo de delito de lesiones, se viene utilizando como orientativo de forma prácticamente generalizada por las Ausencias Provinciales (66€X3 días de hospitalización 198€, 182dias impeditivosX53,66=9766,12, 1 punto por secuela cardiovascular a razón de 724,94 y 7 puntos por perjuicio estético a razón de 822.76€). La indemnización en definidita asciende a 17.173,32€.

Deberá indemnizar también al SACYL por los gastos médicos en la cantidad de 404,69€.

Romualdo deberá indemnizar a Higinio en la cantidad de 804,9 € (15 díasX53,66=804,9), aplicando los mismos criterios.

Así mismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 del Código Penal , las costas procesales deben imponerse por mitad a cada uno de los dos acusados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Higinio como autor de una falta de maltrato del artículo 617.2 del Código Penal a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6€ y como autor de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además deberá indemnizar a Romualdo en la cantidad de 17.173,32€ y al SACYL en la cantidad de 404,69€.

Debemos condenar a Romualdo como autor responsable de una falta de maltrato de obra del artículo 617.2 del Código Penal a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6€ y como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de dos meses de multa a razón de una cuota diaria de 6€ y que indemnice a Higinio en la cantidad de 804,90€.

En caso de impago de las multas impuestas dichas penas se sustituirán por un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se condena a cada uno de los condenados al abono de la mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, el día veintinueve de julio de dos mil catorce, certifico.