Sentencia Penal Nº 20/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 23/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO: PA 23/14

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN Nº 7 DE PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1126/11

SENTENCIA Nº 20/15

S.S. Ilmas.

D. Juan Jiménez Vidal

Dª Mónica de la Serna de Pedro

Dª Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca, a dieciséis de febrero de dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Palma de Mallorca, el presente Rollo nº PA 23/14 dimanante de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1126/11 procedentes del Juzgado de Instrucción núm.7 de esta ciudad, seguidas por un delito de descubrimiento y revelación de secretos contra el acusado Narciso , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado en ningún momento, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Magdalena Cuart Janer y defendido por el Letrado D. Gabriel Garcías Planas, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Concepción Ariño.

Ha sido ponente la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, que expresa el parecer unánime de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas por ellas.

SEGUNDO. - En el acto del plenario, al que compareció el acusado, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, previsto y penado en el artículo 197.1 , 2 , 6 y 198 del Código Penal , del que consideraba responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna y para quien interesaba la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 24 meses a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años y costas.

La defensa también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución del acusado.

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que el acusado Narciso , médico, personal laboral del IBSALUD, circunstancia que le equipara a la condición de funcionario, aprovechándose de tal condición y utilizando su número de usuario y contraseña personal entró repetidamente, sin autorización y sin que mediara relación asistencial entre ellos -hasta en un total de veinticinco ocasiones y en el período comprendido entre el 11 de enero de 2010 y 25 de febrero de 2011- en la base de datos del IBSALUD para consultar las historias clínicas de sus compañeros en la Zona Básica de Salud (ZBS) de Playa de Palma, Dª Blanca , D. Torcuato , Dª Diana , Dª Felicisima y Dª Josefina , descubriendo con su proceder datos reservados de estas personas de especial relieve (salud) y por tanto, vulnerado su derecho constitucional a la intimidad personal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, tal y como sostiene la acusación, son constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, delito previsto y penado en los artículos 197.1 , 2 y 6 y 198 del Código Penal , artículos que en su conjunto castigan al funcionario público que sin mediar causa legal y prevaliéndose de su cargo, con el fin de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro -sin su consentimiento- accede a datos reservados de éste de carácter personal y de especial relieve (salud) que se hallan registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público.

Tal conclusión la hemos alcanzado tras valorar en conciencia y de forma conjunta, como así previene el artículo 741 de la LECrim , la prueba practicada en el acto del juicio oral, considerando que la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal lo ha sido, como se analizará más adelante, en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce a toda persona acusada, prueba que ha sido producida en el acto del juicio con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto.

Pero antes de dar comienzo al análisis crítico del acervo probatorio desplegado, consideramos que resulta obligado, primero, aludir a las irregularidades procesales denunciadas por la defensa en su informe final y, segundo dejar sentada, a la luz de la Jurisprudencia recaída al respecto, cuál sea la naturaleza y elementos definitorios del ilícito que enjuiciamos al objeto de despejar, en lo posible, cualquier duda en torno a la calificación de los hechos que se han declarado probados.

SEGUNDO.- Comenzando por las irregularidades procesales señaladas por la defensa del acusado en su informe final, ésta sostiene que han concurrido dos en las presentes actuaciones: La primera porque no hay denuncia de las personas ofendidas sino que éstas se limitaron a ratificar la interpuesta por otra persona que finalmente no ha ejercitado la acusación particular; La segunda, denunciando una presunta vulneración del principio acusatorio con motivo de haber modificado el Ministerio Fiscal su primer escrito de calificación introduciendo, en el segundo, el delito previsto en el artículo 198 del Código Penal , lo que considera genera indefensión a su defendido.

Ambas cuestiones, que hubieran tenido mejor acomodo en el turno de intervenciones previsto en el artículo 786.2 de la LECrim , deben ser despejadas negativamente a los intereses de la defensa.

La primera, porque si bien es cierto que el apartado primero del artículo 201 del Código Penal establece como requisito de perseguibilidad para proceder por los delitos previstos en el Capítulo I del Título X la interposición de denuncia por la persona agraviada o por su representante legal, en su aparatado segundo dispone que la misma no será necesaria para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 del Código Penal , esto es, cuando como es el caso, el delito de descubrimiento o revelación de secretos se haya cometido por funcionario público, sin justificación alguna y prevaliéndose de su cargo. A mayor abundamiento, la denuncia fue interpuesta por la Abogada de los Servicios Jurídicos del Servei de Salut del Govern de les Illes Balears, figura plenamente equiparable a la de 'representante legal' a la que alude el art.201 en su primer apartado, siendo además que el delito ha afectado a una pluralidad de personas, circunstancia ésta que también excusa de la interposición de denuncia.

La segunda, porque ninguna indefensión se ha generado al acusado con motivo de la modificación realiza en su día por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación. En este sentido conviene precisar que según tiene señalado reiteradamente el Tribunal Supremo (por todas STS 22/05/2014 ) los términos jurídicos pueden ser modificados sin que con ello se vulnere el principio acusatorio ni se genere indefensión, si lo que se realiza con ocasión de la misma es una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el tribunal estime realmente acreditado, siempre que verse sobre una infracción homogénea con la que ha sido objeto de acusación y que no se introduzca con ocasión de ella ningún elemento o dato nuevo al que las partes, por su desconocimiento, no hubieran podido referirse para, en su caso, contradecirlo.

Por lo tanto, es cierto que en un primer momento el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos únicamente de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.1 , 2 y 6 del CP lo que provocó que en el Auto de apertura de juicio oral el Juzgado Instructor declarara como órgano competente el Juzgado de lo Penal, recayendo el asunto en el número 3 de esta ciudad. Pero también lo es que llegado el día del juicio oral ante ese órgano, la acusación pública, en el trámite previsto en el artículo 786.2 de la LECrim , aportó documentación justificativa de la cualidad de funcionario del acusado y en su virtud, modificó su escrito de acusación para calificar los hechos correctamente, introduciendo la aplicación del artículo 198 del CP (delito homogéneo al que fue objeto de acusación) lo que en definitiva provocó que el Juez de lo Penal, dada su falta de competencia objetiva y en atención a lo previsto en el artículo 788.5 de la LECRim acordara remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento. Así las cosas, habrá que concluir que como decíamos, ni se ha producido vulneración alguna del principio acusatorio ni tampoco se ha generado al acusado ningún tipo de indefensión, pues éste ha tenido conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria.

TERCERO.- La conducta sometida a enjuiciamiento infringe, como ha quedado plasmado en el relato fáctico, el derecho constitucional a la intimidad personal de varios sujetos.

El artículo 18 de la Constitución Española garantiza en su apartado primero el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imageny en su apartado cuarto establece que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Según sostiene el Tribunal Supremo, del tenor de la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional puede apreciarse que el concepto de 'intimidad' ha ido evolucionando a lo largo del tiempo, pues si en un primer momento se configuraba como un derecho del titular a exigir la no inferencia de terceros en la esfera privada , al apreciarse la necesidad de protección de ese derecho frente al creciente desarrollo de los medios y procedimientos de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias pertenecientes a ella, pasa a concebirse - a partir de la STC 144/99 - como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público, configurando lo que se ha dado en llamar segunda dimensión de la intimidad, conocida como libertad informática o habeas dataque encuentra su apoyo en el apartado cuarto del artículo 18 de la CE .

La referida STC 144/1999 de 22 de julio consideró como una infracción del derecho fundamental a la intimidad la obtención indebida de antecedentes penales por la Junta Electoral. En ella se decía que la información relativa a un aspecto tan sensible de la vida de un individuo, como son sus antecedentes penales, que indudablemente afectan a su integridad moral, debe estar a recaudo de una publicidad indebida y no consentida por el afectado y, aún en el caso de que una norma de rango legal autorice a determinados sujetos el acceso a la misma, con o sin el consentimiento del afectado, ese acceso sólo está justificado si responde a alguna de las finalidades que explican la existencia del archivo o registro en el que estén contenidas, fines que deberán coincidir con alguna de las limitaciones constitucionalmente impuestas a la esfera íntima del individuo y su familia. De ello cabe deducir que si el 'acceso' no se realiza con estricta observancia de las normas que lo regulan, se vulnera el derecho a la intimidad. Y se vulnera ese derecho en la media en que aquel archivo o registro se puede convertir en una fuente de información sobre la vida de una persona o su familia, menoscabando la confidencialidad de esa información, señalando que debe garantizarse mediante el establecimiento de las oportunas precauciones sobre la accesibilidad de la misma, pues el hecho mismo de la existencia de estos archivos o registros, conteniendo información sensible relativa a un individuo, puesta a disposición del poder público, entraña de suyo un grave riesgo para la intimidad individual. Por esta razón la información que en él puede almacenarse y su accesibilidad al conocimiento de otros poderes públicos o particulares debe estar sometida al estricto escrutinio del fin que lo legitime, que no puede ser otro que la realización efectiva de los límites constitucionales al derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la CE .

Todas estas precauciones, derivadas del contenido constitucional del derecho a la intimidad y, en particular del deber positivo de protección de este derecho que pesa sobre los poderes públicos, configuran la razón que justifica las medidas legales restrictivas del acceso a esa información sensible, constituyendo una ilegítima intromisión en la intimidad individual la infracción de las normas sobre acceso a la información relativa a una persona o su familia 'con independencia de que esa información se objetivamente considerada de las íntimas o de que su conocimiento o divulgación pueda resultar perniciosa para la integridad moral o la reputación de aquellos a quienes se refiere, pues, de no ser así, atribuiríamos a los poderes públicos el poder de determinar qué es íntimo y qué no lo es, cuando lo que el artículo 18.1 lo que garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio'. (en el mismo sentido SSTC 8.11.99 , 7.12.04, 19.1205 y 30.12.10 )

La denominada libertad informática significa pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informáticamente, en particular, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención.

Los artículos 197 a 201 del Código Penal , ubicados en el Capítulo primero 'Del descubrimiento y revelación de secretos', del Título X del Libro II del Código Penal que se rotula como 'Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio', se ocupan de regular la esfera de la intimidad personal frente a terceros proporcionando la regulación penal general sobre la materia.

El artículo 197, en una compleja redacción, sanciona varias conductas pero en todos los supuestos, el bien jurídicamente protegido es el derecho a la intimidad. Esa es la finalidad protectora del tipo.

Aquí nos centraremos en el examen de los ilícitos recogidos en el apartado segundo del artículo 197, que es el que protege, a través de tres modalidades distintas, la aludida libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos,lo que en definitiva constituye la dimensión positiva de la intimidad, sancionando con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.- a quien, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal y familiar del titular que éste no tiene bajo su custodia porque se encuentran registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier tipo de archivo o registropúblico o privado ,

2.- así como al que simplemente accedaa ellos por cualquier medio sin estar autorizadoy,

3.- a quien los altere o utiliceen perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Son circunstancias comunes a las tres modalidades la naturaleza o el carácter reservado de los datos. No lo son, como seguidamente pasamos a exponer, ni la exigencia de que la conducta se realice sin autorización (para la 3ª no es necesario) , ni tampoco el perjuicio de tercero o del titular (que no se exige en la modalidad 2ª, el 'acceso', que es a la que se contraen las presentes actuaciones).

La naturaleza o el carácter reservado de los datos, ha sido analizada entre otras, en las SSTS de 11.07.2001 , 03.02.2009 , 30.12.2009 y 8.03.2012 y en ellas se alude a que el concepto de 'dato'se puede extraerse de lo dispuesto en el artículo 3 a) de la LO 15/99 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal , según el cual dato de carácter personal 'es cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables' esto es que pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto.

No existe, sin embargo en la Ley una definición de lo que pueda entenderse por ' reservado' pero, de una interpretación teleológica y sistemática del artículo, debe concluirse -sostiene el TS- que dicho término va referido a algo secreto o no público, oculto a todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se conozca. En este sentido el TS señala que debe descartarse la tesis de que la protección penal haya de limitarse sólo a cierto tipo de datos personales de mayor relevancia con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo, y prueba de ello la proporciona el apartado 6º del artículo 197 que agrava la pena (la prevista en el 197.1 en su mitad superior) que corresponde a las conductas realizadas sobre datos de especial relieve (ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz). Por lo tanto, la conclusión es que no importa la trascendencia e importancia objetiva de los datos personales y familiares, basta que sean datos que no sean susceptibles de ser conocidos por cualquiera siempre que pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del titular pero que estén, eso sí, registrados en ficheros, esto es, todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso o soportes informáticos electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado ( art. 3 b) de la LPDP) relativos a una generalidad de personas que, dado el carácter reservado de los datos, han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades específicas (personal, académica, médica, económica, etc...).

Por último, el artículo 198agrava considerablemente la pena en el caso de que las conductas examinadas las cometa una autoridad o funcionario, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, castigándolo con la pena prevista en el artículo 197.1 en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años. Respecto al concepto de 'funcionario' tanto la doctrina como la jurisprudencia han puesto de relieve que el Código Penal se ha decantado por un concepto amplio, situándose un poco más allá del derecho administrativo a la hora de fijar este elemento normativo en varios de sus tipos penales. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 entre otras muchas, ha señalado que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 CP según el cual se considera funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de las funciones públicas, es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, y es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos regulada por el derecho administrativo. En el derecho penal el concepto es más amplio, pues sus elementos son dos exclusivamente: el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera y, la participación en funciones públicas, con independencia pues de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia del cargo ( STS 23.05.05 ), e incluso a la clase o tipo de función pública.

CUARTO.- Plasmando la anterior doctrina al caso enjuiciado, la prueba practicada en el plenario y que a continuación pasamos a detallar y desarrollar, nos ha conducido, como más arriba hemos expuesto, a la conclusión de que el derecho a la presunción de inocencia del acusado ha quedado enervado.

En su declaración el acusado D. Narciso manifestó, a preguntas de la acusación, que es médico de profesión y trabaja para el IBSALUD, con la categoría de personal estatutario, desempeñando hoy día su labor en el Hospital Son Espases. Explicó que en el año 2010 y hasta el 2011 fue adscrito a un punto de atención no continuada, a la Unidad Básica de Salud de S'Arenal, como médico de refuerzo y servicios de urgencias sin cupo de pacientes. Dicho Centro permanecía abierto de 8 de la mañana a 8 de la tarde, cerrando algunas tardes a la semana. Su horario laboral en principio, era de 8 a 17:00 horas, pero se iba cambiando a conveniencia del centro.

En la USB también trabajaban los doctores Dª Blanca (dijo que 'suponía que era médico porque trabajaba allí como tal'), D. Torcuato ('trabajaba puerta con puerta con él'), Dª Diana y la administrativa 'que custodiaba los archivos informáticos del Centro' Dª Felicisima .

Preguntado por el Ministerio Fiscal sobre si era cierto lo que dichas personas habían manifestado en el sentido de que el declarante había accedido a sus Historias Clínicas sin su consentimiento, respondió que eso no era verdad, que nunca, rotundamente no, había accedido a sus Historias...sin un motivo asistencial.Preguntado sobre en algún momento tuvo un motivo asistencial, dijo ' pienso...o creo...que en algún momento, cuando se ausentaban los médicos de cupo y yo tenía que suplirlos... puede haber algún parte de confirmación y puede ser que haya habido algún acceso a sus historias...como parece ser que entre ellos eran médicos de cabecera...cuestión que desconocía, la administrativa (Dª Felicisima ) que era la que imprimía los partes de alta, de baja y de confirmación de estas personas, se acercaba a mi ordenador y me pedía permiso para emitir los partes de baja de todo el Centro, en esos momentos en que estaba cubriendo el cupo, y desconozco si en esos accesos realizados por Felicisima se emitían partes de esos pacientes '.

A la vista de la anterior respuesta, la acusación le preguntó si no era cierto que para acceder a su ordenador disponía de una clave, contestando el acusado que ' bueno...la clave estaba sobre la mesa. La podía activar la administrativa que abría el ordenador'.

Explicó que su despacho era 'de urgencias' que no tenía puertas, y que por tanto, cualquiera podía acceder a su ordenador y de esa manera a cualquier historial de un paciente ' con buena o con mala intención'.

Advertido que según la documental que obra en autos consta que accedió hasta en seis ocasiones a la Historia de la Dra. Blanca y que sólo en una de ellas (la del día 19.01.10) consta que hizo un parte de Alta, respondió preguntando a su vez al Ministerio Fiscal pero...¿usted se refiere a Angelica o a Blanca ? Porque hay tres personas con ese nombre en el ordenador. Identifíqueme usted a qué persona se refiere o la paciente a la que se refiere...si se refiere a la médico...no he accedido a su historia... el parte de Alta que consta supongo que se lo habrá hecho la administrativa, porque a mi nunca me pidió ninguno y nunca he accedido a su historia médica.

Respecto a las 8 entradas que constan certificadas en la historia clínica del Dr. Torcuato , D. Narciso manifestó ' bueno...Manolo entraba y salía de mi despacho cuando quería...me pedía el fonendo, el pulsómetro o recetas. También entraba cuando él no estaba, porque en mi despacho entraban y salían médicos y pacientes con toda libertad, pero en concreto, en el Historial del Dr. Torcuato no he entrado nunca'.

En cuanto a los accesos que constan en el historial de la administrativa del Centro Dª Felicisima , contestó que en una ocasión ésta vino a la ZBS con su hija y que como él es médico traumatólogo, le hizo una consulta porque la hija tenía una luxación en un hombro y que podía ser que la misma Felicisima adscribiera a su hija en el Centro con su nombre porque como administrativa es la que se encarga de dar el alta en el ordenador. Dijo que atendió a la hija de Dª Felicisima en Urgencias, no recordando la fecha, que lo que hizo fue hacerle un favor. Las divagaciones del acusado al contestar provocaron que el Presidente de la Sala le dijera al acusado, le están preguntando si entró en el Historial médico de Dª Felicisima , contestando el acusado que, salvo para atender a su hija, no.

Respecto a los múltiples accesos que constan en el Historial de Doña Diana , contestó que hay 7 personas con el mismo nombre en el ordenador, y que puede que en este caso cometiera alguna equivocación y que accediera sin querer a su Historia, porque desconoce su fecha de nacimiento pero, que en cualquier caso, atendió a otro paciente con el mismo nombre que la médico.

En cualquier caso, concluyó el interrogatorio de la acusación, reconociendo que todas estas personas nunca habían sido pacientes suyas ni habían pasado por el servicio de urgencias.

A preguntas de su defensa, desarrolló más alguna de las anteriores cuestiones, señalando que quien realizó la entrada en la Historia de la Dra. Blanca para imprimir el Alta fuera la administrativa del centro; que era cierto que en su declaración ante el Juzgado de Instrucción había dicho que cuando la médico personal de su compañero Dr. Torcuato estaba de baja, él lo antedía; que cuando llamaba para una urgencia salía de la ZBS dejando su ordenador sin bloquear y con un papel sobre la mesa con las claves de cada uno; que en el asunto de la hija de Dª Felicisima , fue ella misma la que entró en el ordenador, pero como no había más que una retirada de yeso, pues no se escribió nada en la hoja, pero que en todo caso el no accedió a la historia, fue la propia administrativa la que accedió y dio de alta a la paciente, su hija, reiterando, una vez más, que el no había entrado nunca en las historias clínicas de sus compañeros.

Como veremos, prácticamente todas y cada una de las titubeantes, contradictorias e imprecisas manifestaciones del acusado han quedado desmentidas con el resultado de la documental obrante y las testificales practicadas, pues todos y cada uno de los testigos que depusieron en el plenario respondieron a lo que se les preguntaba de forma tajante, coherente, verosímil y sin indicio alguno de exageración de lo sucedido, manifestaciones que, por otro lado, vienen apoyadas o avaladas por la documental propuesta por la acusación.

Comenzaremos con la testifical prestada por Dª Sofía , quien manifestó que el día 11.04.2011 en su calidad de Letrada representante del Servicio Jurídico del Servei de Salud recibió la orden de poner la denuncia que dio origen a las presentes actuaciones. Explicó que previamente la Subdirección de Recursos Humanos les había remitido un informe que acompañó a su denuncia (folios 3 y ss) comunicándoles que habían abierto un expediente disciplinario contra el acusado porque, tras la denuncia de alguno de sus compañeros ante esa Subdirección, habían comprobado a través de la Oficina de Seguridad de OTIC (Oficina tecnológica y de la Información del Servei de Salud del Mover Balear) que éste había entrado indebidamente hasta en 25 ocasiones en sus historias clínicas, entradas que no se correspondían a intervenciones médicas. Que como a través de dicho informe se estaba poniendo en conocimiento del Servei unos hechos que podrían ser delictivos, siguiendo el procedimiento habitual en estos casos, interpuso la denuncia.

A preguntas de la defensa manifestó que, según refleja en el informe que emitió en fecha 29.01.2014 (que consta en las actuaciones sin foliar) en la época en que ocurrieron los hechos el Dr. Narciso era personal laboral fijo pero que ahora es funcionario.

D. Jose Ignacio , responsable de la Oficina de Seguridad de OTIC del Servei de Salut del Govern de les Illes Balears en los años 2010 y 2011, confirmó las manifestaciones de la Sra. Sofía , explicando que a través de la Gerencia le llegó la petición de que comprobara si efectivamente el acusado había entrado en las historias clínicas de sus compañeros sin motivo, emitiendo en tal sentido dos informes que constan a los folios 10 y 11 (entradas desde el día 11/01/10 al 2/02/11) y 13 (entradas desde el 11/01/2010 hasta el día 25/02/2011) para cuya confección extrajo los datos del servidor, que es un registro general de accesos en el que queda todo guardado: la hora del acceso, el día, el nombre del usuario y lo que se hace que queda reflejado en la historia clínica de cada paciente. Explicó que constan dos informes porque este tipo de consultas al servidor se deben realizar poco a poco, por lo menos con un mes de margen, porque si se hacen muchas en el momento en que está el servidor funcionando existe peligro de caída del sistema.

El Sr. Jose Ignacio también explicó que cada despacho médico tiene un ordenador y que cada usuario de la CAIB tiene su número de usuario y contraseña que se actualiza automáticamente cada 45 días por motivos de seguridad. Con ese número de usuario y con esa contraseña personal cada médico concreto, aunque comparta despacho y ordenador con otros, accede a la red de la CAIB, porque la clave es propia y personal y vincula a las actuaciones que cada profesional está haciendo y que quedan reflejadas en el servidor, como así marca y exige la Ley de Datos. En este sentido y, a preguntas de la defensa, reiteró que no podía saber si otros usuarios disponía de las claves del acusado, pero que en todo caso las mismas son personales, son 'como las tarjetas del banco' y que en los cursos de formación se insistía a los usuarios de que las mismas son personales.

También explicó este testigo, que para llegar a la historia clínica de un paciente el usuario debe realizar hasta tres identificaciones, la primera para acceder al ordenador, la segunda para entrar en la red CAIB y por fin, la tercera, para acceder a la historia clínica del paciente.

Especificó que, en el caso concreto, lo que la OTIC comprobó (folio 10 y 13 donde se relacionan todos los accesos) fueron entradas a nivel de historia clínica, que de todas ellas sólo en una, la del 19 de enero se apuntó algo (folio 122 se emitió un parte de alta), en todos los demás casos no consta prescripción asistencial, aunque también recordaba que había una en el módulo de receta electrónica.

Por su parte Dª Blanca , médico del IBSALUD y compañera del acusado en la ZBS del Arenal explicó que el día 2 de febrero de 2011 se acercó un momento a la zona de admisión y el administrativo que en aquellos momentos estaba allí ( Arcadio ) dando cita a un paciente en la agenda del Dr. Narciso le dijo 'mira, estas en la agenda del Dr. Narciso ' y vieron que en ese momento su historia clínica -estaba segura que era la suya porque no hay nadie más con su mismo nombre- estaba en negro, lo que indica que en ese momento la estaba mirando, como si en ese momento ella estuviera en su consulta cuando nunca ha sido paciente suya (antes era paciente del Dr. Torcuato y, desde que éste se jubiló, es paciente de su compañera la Dra. Diana ). Dª Angelica no recordando haber estado de baja en el año 2010 ni que el Dr. Narciso , estando de baja el Dr. Torcuato le hiciera una confirmación en tal sentido, como tampoco recordaba que el acusado supliera bajas de algún compañero, especificando que, en todo caso, el médico suplente tiene su propio número de usuario y su clave de acceso sin que tenga que utilizar la clave del médico al que sustituye.

Manifestó que la pantalla también la vieron sus compañeras las Dras. Josefina y Diana . Que no le pidió explicaciones al acusado y lo que hizo fue poner en conocimiento de su Coordinadora los hechos.

Las testificales prestadas por sus compañeras las doctoras Dª Josefina y Dª Diana , corroboran lo declarado por ella. La primera manifestó que el día 2-2-2011 Angelica que estaba en la zona de admisión de la ZBS la llamó diciéndole que el Dr. Narciso había entrado en su historia, que se desplazó hasta allí y pudo ver en el ordenador de admisión que en ese momento el Dr. Narciso estaba accediendo a la historia clínica de Angelica porque la pantalla aparecía en negro. Explicó que si la pantalla está en verde significa paciente en demanda, si está en rojo que es una urgenciay, si está en negro, que el paciente está dentro de la consulta. En el momento en que vio la pantalla el Dr. Narciso en su agenda tenía el historial de Angelica en negro y ella estaba a su lado en admisión, por lo que no podía ser. Que supone que el acusado estaba en su despacho pero en todo caso era su ordenador y estaba pasando visita. Hicieron una foto de la pantalla y Angelica puso en conocimiento de la Coordinadora del centro lo sucedido y ésta, al ver que podía ser delito, lo puso en conocimiento de la Gerencia de Atención Primaria (así consta al folio 9) y ésta, a su vez, en conocimiento de la OTIC, servicio que pudo comprobar que el Dr. Narciso había entrado en la historia de Angelica y en la de otros compañeros del centro, si bien no tenía constancia de que entrara en la suya. Dª Josefina también explicó que en la ZBS no compartían despachos, que cada uno tenía el suyo propio y que si en alguna ocasión se trabajaba en el despacho de otro compañero, para entrar en el ordenador cada uno utilizaba sus claves personales.

Por su parte, la Doctora Diana manifestó que nunca había sido paciente de su compañero el Dr. Narciso , ni tampoco nunca le ha pedido recetas, pero que le constaba que el acusado había accedido a su historia clínica porque así se lo comunicó la OTIC.

En el mismo sentido declaró el testigo D. Florencio , también compañero médico del acusado al tiempo de suceder los hechos en la ZBS del Arenal, pese a constar que existen accesos del acusado a su historia clínica, jamás ha sido su paciente ni recuerda haberle pedido nunca alguna receta, desconociendo si en determinado periodo que estuvo de baja, el Dr. Narciso pudiera haberle hecho alguna confirmación de parte de baja a la Dra. Blanca .

Especialmente convincente resultó a la Sala la testifical prestada por la auxiliar administrativa del Servei de Salud y compañera del acusado en la ZBS, Dª Felicisima , quien recordemos, a juicio del acusado, pudo ser la persona que realizara la mayoría de los accesos indebidos porque, según él, era la que custodiaba los archivos del Centro.

Dª Felicisima , negó rotundamente haber entrado en el ordenador del Dr. Narciso ni en el de ningún otro médico, explicando que como administrativa de la ZBS su labor se desarrolla en la zona de admisión, dando cita a los pacientes en las agendas de cada médico a través de su propio ordenador al que accede con su clave personal y con la que sólo puede acceder a las agendas para derivar pacientes, pero no a las historias clínicas porque al no ser sanitaria, no tiene acceso a ellas (en efecto, el Código de Deontología Médica establece que en las instituciones sanitarias informatizadas los médicos directivos velarán por una clara separación entre documentación clínica y la administrativa). En cuanto al episodio narrado por el acusado respecto de su hija, manifestó que no era cierto como decía el acusado que la llevara a la consulta. Que sí es verdad que un día su hija - que tenía 31 años, su propio médico en Esporles y su propia historia clínica, porque cada persona tiene una como si fuera un DNI- fue a visitarla allí y como se había caído , todos los compañeros la vieron pero que nadie la atendió porque su hija ya venía del médico en Manacor, que en todo caso, su hija no llevaba yeso (como dijo el acusado) y que, además, en el centro no se puede retirar el yeso porque no hay máquina para ello. Sabe que el Dr. Narciso escribió en su historia pero ni ella ni su hija han sido nunca pacientes suyas.

La defensa del acusado le preguntó sin no era cierto que en algunas ocasiones el ordenador de urgencias se bloqueaba, contestando la testigo, de forma rotunda, que no hay un ordenador de urgencias, que cada médico en su despacho tiene su ordenador y que es responsabilidad de cada uno de ellos bloquearlo al salir.

Lo expuesto por los anteriores testigos en modo alguno quedó desacreditado por lo manifestado por los propuestos por la defensa, la doctora Dª Estela y el ingeniero informático D. Vidal quien realizó el dictamen de fecha 21.01.14 que obra en el Rollo. La primera por cuanto es ajena a todo lo sucedido en la presente causa y además no trabajaba ni ha tenido nunca relación alguna con la ZBS del Arenal por lo que poco, a pesar de ser médico en un servicio de urgencias, puede aclarar respecto a lo sucedido. El segundo, porque se ha limitado a contradecir lo que consta en el informe de un Organismo Oficial (OTIC) sobre la base de que no ha encontrado prueba informática que sustente lo que consta a los folios 10, 11 y 13 de la causa, y además en sostener que, en su consideración, no es cierto que las consultas a un servidor deban realizarse de forma espaciada para no causar problemas al sistema como ha dicho el responsable de la OTIC. En este sentido, debemos recordar que lo que es evidente no necesita prueba y que por tanto, cualquiera que trabaje para la Administración, como ocurre con los componentes de esta Sala, conoce perfectamente cuáles son los problemas que pueden acarrear los ordenadores conectados a una red oficial, la forma en que éstos se bloquean y se desbloquean, las características y forma de utilización de las claves y contraseñas personales para acceder a ellos y a la información contenida en las correspondientes bases de datos, así como de los conflictos que puede generar una saturación del servidor.

La conclusión que cabe extraer pues de todo lo relatado es que las manifestaciones exculpatorias del acusado no tienen sustento alguno, pues ha quedado totalmente acreditado con la prueba testifical (prueba directa) y documental (prueba objetiva) practicada en el plenario:

- Que D. Narciso tenía, a efectos penales, la cualidad de funcionario al tiempo de suceder los hechos (así lo ha admitido él mismo, así lo ha declarado la testigo Sra. Sofía y así consta en la documental que el Ministerio Fiscal aportó en su día ante el Juzgado de lo Penal y que aparece sin foliar en la causa).

- Que en las fechas comprendidas entre el 11/01/2010 y el 25/02/11 trabajaba como médico de refuerzo y de urgencias en la ZBS del Arenal (hecho admitido por el acusado y reflejado en la documental obrante) donde tenía su propio despacho (así lo han declarado sus compañeros, así lo ha manifestado él mismo en su declaración al decir que el Dr. Torcuato trabajaba puerta con puerta con él y así se desprende de la documental que a su instancia obra incorporada en las actuaciones donde refiere que trabaja en el despacho nº8) y también su propio ordenador al que accedía con sus claves personales (según han relatado todos los testigos especialmente el responsable de la OTIC).

- Que en el período antes citado entró o accedió en 25 ocasiones (documental folios 10 y 13) a las historias clínicas de varios de sus compañeros de trabajo ( Blanca , Torcuato , Diana , Felicisima y Josefina ) historias clínicas que reflejan datos reservados de cada uno de ellos y referentes al denominado por la doctrina 'núcleo duro de la intimidad', datos personales reservados que se encontraban en un fichero, esto es, en la base de datos del IBSALUD, entradas que realizó sin la autorización de los titulares de las historias clínicas y, por tanto, sin motivo asistencial o de otra índole legal para el acceso.

El propio Código de Deontología Médica establece que el hecho de ser médico no autoriza a conocer la información confidencial de un paciente con el que no se tenga relación profesional y que la historia clínica electrónica sólo es conforme a la ética cuando asegure la confidencialidad de la misma.

Por lo tanto, se cumplen todos y cada uno de los requisitos que la Jurisprudencia del TS reseñada en el Fundamento Tercero de la presente resolución exige para entender que la conducta del acusado es incardinable en el tipo previsto en el artículo 197 en sus apartados 1º, 2º (modalidad de acceso) y 6º (a datos un dato de especial relieve como es la salud) porque en esta modalidad de conducta, contrariamente a lo que ha sostenido la defensa, no se exige la acreditación de perjuicio alguno, el mero acceso ya constituye un perjuicio para el titular porque se está vulnerando su derecho constitucional a la intimidad.

QUINTO- Como responsable del referido delito, que bien pudiera haber sido calificado en atención a su reiteración como continuado e, incluso, como un concurso de delitos, es responsable penal, en concepto de autor ( art. 28 del CP ), D. Narciso por su participación directa, personal, material y voluntaria en la ejecución de los actos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- A la hora de individualizar la pena hay que tener en cuenta que el apartado 6º del artículo 197 establece que si los hechos descritos en sus apartados anteriores afectan a datos de carácter personal de especial relieve como aquí ha sucedido, la pena señalada en el número un del precepto (de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses) se impondrá en su mitad superior. La misma previsión contiene el artículo 198 que por la condición de funcionario del acusado también se aplica, con el único añadido de que en este caso además debe acordarse la inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años. La aplicación conjunta de ambos supuestos produciría una doble incriminación que no consideramos ajustada, por lo que en definitiva, a la vista de ello y de la entidad de los hechos consideramos ajustado imponer al acusado la pena de dos años, seis meses y un día de prisión, multa de 17 meses a razón de quince euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal es preceptiva la imposición de costas al acusado condenado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa D. Narciso como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos de especial relieve cometido por funcionario, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de privación de libertad ,MULTA de diecisiete meses a razón de quince euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación absoluta por tiempo de seis años y al abono de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a los acusados y demás partes personadas y hágaseles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y el original al libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo, la Secretaria, para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha.