Sentencia Penal Nº 20/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1010/2013 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-09/018354

Rollo penal ordinario 1010/2013-M

Atestado nº./ Atestatu zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: LESIONES

O.Judicial origen / Jatorriko epaitegia: Jdo. Instrucción nº1 (Donostia)

Procedimiento / Prozedura: Sumario / Penaleko erroilu arrunta 19/2013

Contra: Raimundo y Rubén

Procurador/a: EIDER MUJIKA AGIRRE y FERNANDO MENDAVIA GONZÁLEZ

Abogado/a / Abokatua: LUIS GARCIA SANCHEZ Y VICTOR ALONSO ALVAREz

Acusación particular: Urbano

Procurador: ALEJANDRO RODRIGUE LOBATO

Abogado: CARLOS SANZ AZPIAZU

SENTENCIA Nº 20/2015

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En San Sebastián, a 23 de enero de 2015

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 1.010/2013, dimanante del Sumario nº 2/2012, remitido por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Sebastián, por un delito de homicidio en grado de tentativa, contra don Raimundo , mayor de edad, nacido en Guadalajara el día NUM001 de 1977 representado por la Procuradora doña Eider Mujika Agirre y defendido por el Letrado don Luis García Sánchez; y contra don Rubén , mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM002 de 1979, representado por la Procuradora doña Eider Mujika Agirre y defendido por el Letrado don Víctor Alonso Álvarez; como acusación particular don Urbano , representado por el Procurador don José Alejandro Rodríguez Lobato y asistido por el Letrado don Carlos Sanz Aspiazu, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por don David Mayor Fernández.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138 y 16.1 CP y alternativamente un delito de lesiones de los arts. 147 y 150 CP imputado a los dos acusados. Interesó las siguientes penas:

Por el delito de homicidio en grado de tentativa: la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Alternativamente, por el delito de lesiones: 6 años de prisión junto a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Los acusados deberán abonar en concepto de responsabilidad civil a Urbano en la cantidad de 54.000 euros por las lesiones causadas y 35.000 euros por las secuelas, más los intereses legales.

SEGUNDO.- La acusación particular en su escrito de calificación provisional calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138 y 16 CP y alternativamente un delito de lesiones de los arts. 147 , 148.1 y 150 CP imputado a los dos acusados. Interesó las siguientes penas:

Por el delito de homicidio en grado de tentativa: la pena de 7 años de prisión, accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular.

Por el delito de lesiones: 6 años de prisión, accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular.

En ambos casos, la prohibición de comunicación con la víctima, así como de acercamiento a menos de 300 metros de su persona, vivienda y cualquier lugar en que se encuentre.

Los acusados deberán abonar en concepto de responsabilidad civil a Urbano en la cantidad total de 120.000 euros, 54.000 euros por las lesiones causadas y 66.000 euros por las secuelas, más los intereses legales.

TERCERO.- La defensa del acusado Rubén formuló escrito provisional en el que solicitaba la libre absolución. Subsidiariamente, interesó la aplicación de las siguientes circunstancias: eximente completa de trastorno mental transitorio (20.1), eximente completa de drogadicción (20.2), error de prohibición (11), error invencible (14.3), legítima defensa (20.4) y miedo insuperable (20.6); eximente incompleta (21.1), atenuante drogadicción (21.2), arrebato- obcecación (21.3), dilaciones indebidas (21.6) y atenuante analógica (21.7).

CUARTO.-La defensa del acusado Raimundo formuló escrito provisional en el que solicitaba la libre absolución.

QUINTO.-El juicio oral tuvo lugar los días 9 y 10 de diciembre de 2014 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental con el resultado que obra en autos.

El Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La Acusación particular se adhirió a la calificación del Fiscal, manteniendo la responsabilidad civil propia. La Defensa del Sr. Raimundo elevó a definitivas sus conclusiones, con la inclusión, subsidiariamente, de la atenuante de dilaciones indebidas. La Defensa del Sr. Rubén elevó a definitivas.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO.- Sobre las 19.30 horas del día 17 de julio de 2009 Urbano se encontraba en el exterior del bar Kantoni, situado en la avenida del Hipódromo de la localidad de Lasarte-Oria (Guipúzcoa), hablando por teléfono.

En ese momento los acusados Raimundo y Rubén , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, recriminaron al Sr. Urbano que estuviera dando patadas a un árbol, pese a que no le conocían de nada.

Acto seguido, los acusados accedieron al interior del establecimiento y preguntaron a la camarera: ¿quién es ese capullo que está dando patadas a un árbol?

A continuación, el Sr. Urbano también entró en el bar y los acusados se dirigieron a él, iniciándose una discusión muy acalorada entre ellos.

En el transcurso de la discusión, el Sr. Rubén en diversas ocasiones solicitó a la camarera que le diera un cuchillo; la camarera se negó a dárselo (y llamó de inmediato a la Policía). Al momento, los acusados, con el ánimo de acabar con la vida del Sr. Urbano , cogieron los objetos que encontraron y así con un vaso de cristal golpearon con fuerza en el cuello al Sr. Urbano con la intención de acabar con su vida, causándole una herida incisa de 7 centímetros en la unión del tercio medio con el tercio inferior de la cara lateral izquierda del cuello. Dicha herida presentaba un trayecto de arriba abajo y de atrás a adelante con una profundidad de 13 centímetros y seccionó los vientres musculares de los músculos elevadores de la escápula, escaleno posterior, escaleno medio supraespinoso y secciones de las raíces C5 y C6 del plexo braquial y rama ascendentes, provocando que el Sr. Urbano cayera al suelo.

Una vez en el suelo ambos acusados golpearon al Sr. Urbano en la cabeza, utilizando uno de ellos el servilletero metálico que estaba en el bar.

Al oír los gritos, Gines que estaba en el exterior entró en el establecimiento y se interpuso entre el Sr. Urbano y sus agresores, logrando aquél salir corriendo del lugar.

SEGUNDO.-A consecuencia de estos hechos, el Sr. Urbano permaneció 7 días ingresado en el hospital, recibiendo el alta hospitalaria el 24 de julio de 2009.

Necesitó tratamiento rehabilitador desde el 27 de julio de 2009 hasta el 26 de mayo de 2010.

En fecha 12 de agosto de 2010 el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció una Incapacidad Permanente Toral para su profesión habitual.

El Sr. Urbano estabilizó las lesiones el 15 de diciembre de 2011; invirtió 881 días en su curación, de los cuales 7 fueron hospitalarios y 551 impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Le han quedado las siguientes secuelas:

- Funcionales:

1) Paresia de grupo muscular dependiente C5 y C6 a nivel del hombro izquierdo de carácter leve.

2) Paresia de grupo muscular dependiente C5 y C6 a nivel del codo izquierdo de carácter moderado.

- -Estéticas:

1) Cicatriz sigmoidea de 23 cm en el hemicuello izquierdo.

2) Importante atrofia periescapular, deltoiedea y de brazo izquierdo; perímetro brazo 24 cm (derecho 29). Escápula alada.

El perjudicado, que carece de cualificación profesional y trabajaba como peón en el momento de los hechos, a consecuencia de las secuelas que la han quedado no puede realizar actividades que requieran fuerza en la extremidad superior izquierda, lo que ha motivado su invalidez permanente total para su profesión habitual.

Fundamentos

PRIMERO.- Preliminar.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SSTC 220/1998 y 61/2005 ).

SEGUNDO.- Debate jurídico.

Delimitación del objeto del proceso.

I.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular postulan con carácter principal la condena de los dos acusados como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa; alternativamente, interesan que los dos acusados sean condenados como autores de un delito de lesiones.

Sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación definitivo (al que se ha adherido la acusación particular) que el día 17 de julio de 2009 Urbano se encontraba en el exterior del bar Kantoni, situado en Lasarte-Oria hablando por teléfono, momento en el que los acusados Raimundo y Rubén , le recriminaron que estuviera dando patadas a un árbol, pese a que no le conocían de nada.

Los acusados accedieron al interior del establecimiento y preguntaron a la camarera: ' ¿quién es ese capullo que está dando patadas a un árbol?2.

A continuación, el Sr. Urbano también entró en el bar y los acusados se dirigieron a él, iniciándose una discusión muy acalorada entre ellos.

En el transcurso de la discusión, el Sr. Rubén , con el ánimo de acabar con la vida del Sr. Urbano , en diversas ocasiones solicitó a la camarera que le diera un cuchillo; la camarera se negó a dárselo. Acto seguido, uno de los acusados cogió un vaso de cristal golpeó con fuerza en el cuello al Sr. Urbano con la intención de acabar con su vida, provocando que el Sr. Urbano cayera al suelo.

Una vez en el suelo ambos acusados, utilizando un servilletero metálico que estaba en el bar, golpearon al Sr. Urbano en la cabeza.

II.- Las defensas de los dos acusados niegan que sus representados tuvieran la intención de acabar con la vida de Urbano .

TERCERO.- Juicio de hecho.

A.- Cuadro probatorio.

I.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración de los dos acusados, el testimonio de los agentes de la Ertzaintza con números de identificación profesional NUM003 , NUM004 !, NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , las declaraciones testificales de Urbano , Fátima y Gines , la pericial de los Médicos Forenses Luis Miguel y Julieta , la pericial de los agentes de la Ertzaintza con números de identificación profesional NUM012 , NUM013 , NUM014 y de Carlos Alberto , Anselmo , Pura , Santiaga y Zaira , así como la distinta documentación que obra en las actuaciones.

II.- En primer lugar, comenzaremos con las declaraciones de los dos inculpados:

* El acusado Rubén ha manifestado en el acto el juicio:

A preguntas del Fiscal: ese día estaba en el bar, acompañado de Raimundo ; no recriminamos nada a ningún varón, no hubo discusión, yo personalmente no me dirigí a él de ninguna manera; Raimundo no sé si se dirigió; el otro chico entró solo al bar, entró y le vino a decir a Raimundo como me cago en tu puta madre; Urbano le agarra a Raimundo y le tira de la banqueta; no le pedí un cuchillo a la camarera; le intento tranquilizar y se viene a por mí; caigo al suelo por el empujón de él; no vi ningún vaso roto; yo no golpeé con ningún servilletero; f. 76-78: es la ropa que yo llevaba; me hice una herida muy pequeñita en el dedo al caer al suelo; yo había bebido, cerveza y algún vino; sabía lo que hacía, estaba tranquilo; salí corriendo, me empuja y salgo; f. 74: no utilicé ningún vaso y no vi utilizarlo a Raimundo .

A preguntas de la Acusación Particular: tomé unas cervezas, iba borracho; no recuerdo donde le di; creo que no entró nadie de la calle; había una camarera, no le pedí un cuchillo.

A preguntas de la Defensa del Sr. Raimundo : el altercado duró muy poquito tiempo, segundos, fue muy rápido.

A preguntas de su Defensa: habíamos bebido mucho, estuvimos en varios bares; en todos consumimos bebidas alcohólicas; habríamos tomado entre 12-14 cervezas o vino; antes habíamos estado en Pamplona bebiendo cerveza; en esa época tenía grave adicción al alcohol, bebía cerveza y whisky; después de estos hechos me intenté quitar la vida, dos meses después entré en Proyecto Hombre, estuve 9 meses en Residencial, he tomado Altabus, hasta julio de este año.

* El acusado Raimundo ha manifestado en el acto del juicio:

A preguntas del Fiscal: ese día estaba con Rubén en el bar de Lasarte; yo había bebido alguna cerveza; yo estaba sobrio; le dije de manera graciosa vas a tronchar el árbol, sin ánimo de ofender; no me dirigí a él en tono agresivo; nosotros nos metimos en el bar, no discutimos con él; entró y me insultó, me dio un bofetón; me dijo me cago en tu puta madre; me soltó un bofetón en el oído y caí al suelo; el suelo estaba resbaladizo y no me pude levantar; f. 113: caí porque me soltó un bofetón no porque el suelo estaba resbaladizo, en la Comisaría dije que me había dado un bofetón en el oído y me hicieron una fotografía; no le agredí con nada; f. 78?: es mi ropa, no salí consciente de que llevara manchas de sangre; no vi a nadie, a una tercera persona.

A preguntas de la Acusación Particular: yo estaba sobrio, en Pamplona no había bebido alcohol; Rubén estaba más bebido; f. 113: no sé si Rubén estaba bebido, él había bebido más. Rubén me agarró y me dio vámonos, vámonos, que le he dado bien.

A preguntas de la Defensa del Sr. Rubén : estábamos solos en el bar, con la camarera.

A preguntas de su defensa: vivo en Guadalajara; vinimos a ver las carreras de caballos, llegamos en torno a las 6 de la tarde a Lasarte; con el golpe caí al suelo y estaba aturdido; todo fue muy rápido; la Policía nos detuvo a los 5 o 10 minutos.

III.- Por lo que se refiere a la prueba testifical, estuvo constituida por las siguientes manifestaciones:

* El testigo-perjudicado Urbano ha señalado :

A preguntas del Fiscal: estaba en el bar Kantoi, estaba afuera del bar hablando por teléfono, dándole unas pataditas al árbol, patadas suaves; uno de ellos me dijo que no le pegase al árbol, no me acuerdo quién; yo les dije que me dejasen en paz; luego entré en el bar y ellos estaban dentro; empezamos a discutir, le dije la madre que te parió, déjame en paz; uno de ellos me cortó con el vaso; yo no le di un bofetón a ninguno, no levanté la mano; nos encaremos, nos empujemos un poco; nadie se cayó al suelo antes que me agredieran; noté el corte con el vaso y vi cristales en el suelo, creo que el vaso estaba roto, me dio el más alto; no le oí pedir un cuchillo a la camarera; me caí al suelo y me pegaron con una servilletera, me levanté y salí corriendo; me dieron golpes en la cabeza, patadas; pienso que me agredían los dos, supongo, porque me daban muchos golpes; luego entró el otro testigo al bar y pude salir; ahora no puedo hacer fuerza con el brazo, me duele, se me ha reconocido una incapacidad laboral.

A preguntas de la Acusación Particular: no me acuerdo cómo iban vestidos; me agredió el más alto; ellos no cayeron al suelo; he necesitado tratamiento psiquiátrico.

A preguntas de la Defensa del Sr. Raimundo : empezamos a discutir porque le había pegado patadas a un árbol; no encaremos, pecho contra pecho; mientras yo hablaba con el pequeño el otro por la izquierda me golpeó; yo había bebido un par de cervezas, yo era consciente; me dio con el vaso el alto; no sé si el vaso ya estaba roto, creo que sí por la forma de cortarme; no lo sé; todo fue rápido, en total un cuarto de hora.

A preguntas de la Defensa del Sr. Rubén : no me acuerdo quién me recrimina lo del árbol; yo les dije que me dejaran en paz; entré al bar al terminar la consumición; luego me dolía el cuerpo de los golpes que me dieron; había uno de ellos que quería evitar el tema.

A preguntas del Tribunal: antes de dar patadas al árbol yo estaba en el bar; luego volví a entrar a acabar la consumición.

* La testigo Fátima ha indicado:

A preguntas del Fiscal: yo tenía en alquiler el bar; conocía a Urbano como cliente habitual; entraron dos chicos diciendo que había uno fuera pegando a un pobre arbolito; que había un hijo de ¿ pegando a un pobre arbolito; fue muy rápido; no vi como fue la agresión, han cogido el vaso pero no sé quién ha sido; el vaso no estaba roto; se rompió al pegar a Urbano ; utilizaron un servilletero pero no sé quién, yo estaba asustada y me metí en el cuarto; uno de ellos me pidió un cuchillo, Urbano no fue; f. 260: no me acuerdo si solo estaba en el suelo Urbano ; yo hice la llamada y ni siquiera podía hablar; desde el momento de la pedida del cuchillo.

A preguntas de la Acusación Particular: me pidieron el cuchillo en una ocasión; entró un cliente y los separó.

A preguntas de la Defensa del Sr. Raimundo : duró unos segundos; f. 260: no llegué a ver el servilletero que lo utilizaran. Se utilizaron esos objetos pero no sé por quién y cómo; los acusados estaban agresivos dentro del bar; era un vaso de sidra, era la consumición de Urbano .

A preguntas de la Defensa del Sr. Rubén : Urbano escuchó los comentarios que ellos estaban haciendo; ninguno intentó evitar la pelea; los acusados estaban borrachos pero bien, no se tambaleaban; f. 260: Urbano se podía defender, eso puede ser pegar; yo recuerdo como una bola; luego recogí el suelo; f. 74: es el vaso de sidra; yo no fregué el vaso.

* El testigo Gines ha indicado:

A preguntas del Fiscal: estaban peleándose, enganchados, la camarera asustada; fui a separar; Urbano salió corriendo, los otros salieron detrás tranquilamente, todo fue muy rápido; no puedo decir quién agredía a quién; los otros dos tenían dominado a Urbano , a raíz de separar Urbano pudo salir corriendo, Urbano estaba sin tener ocasión para poder escapar; luego vi un vaso roto en el suelo, lo recogí y lo dejé encima del mostrador; para que nadie se cortase; f. 74: es el vaso; vi sangre.

A preguntas de la Acusación Particular: cuando entré les di un golpe a los dos acusados y Urbano salió corriendo.

A preguntas de la Defensa del Sr. Raimundo : fui a llamar a mi novia a unas cabinas y en frente estaba la puerta del bar y vi la trifulca desde fuera y entré; fue cosa de segundos; ellos estaban en grupo peleándose, yo golpeé para los lados y él salió corriendo.

A preguntas de la Defensa del Sr. Rubén : a Urbano no le conocía; yo era cliente del bar; los trocitos de cristal los metí yo en el vaso; yo tenía sangre en la camisa, al separar; el servilletero no lo recuerdo bien, creo que había sangre en el suelo cuando entré.

* El agente de la Ertzaintza con nº de identificación NUM003 ha declarado:

A preguntas del Fiscal: buscamos por la zona a los autores; vimos en unos soportales a dos personas que coincidían con la descripción; tenían restos de sangre y nos dicen que había tenido una pelea con una persona y se habían ido corriendo del lugar, tenías restos de sangre los dos, en mi opinión no se percataron de ello; estaban a unos 500 metros del bar aproximadamente.

A preguntas de la Acusación Particular: aparentemente estaban normal, no tenían signos de intoxicación alcohólica.

A preguntas de la Defensa del Sr. Raimundo : me ratifico; no recuerdo si opusieron resistencia; no salieron corriendo; estaban bastante tranquilos.

A preguntas de la Defensa del Sr. Rubén : no sé de dónde procedía la sangre, la tenían por la ropa.

* El agente de la Ertzaintza con nº de identificación NUM004 ha declarado:

A preguntas del Fiscal: el Centro de Mando nos facilitó la descripción y los detuvimos en unos soportales; no llegaría a un kilómetro del bar; tenían la ropa manchada de sangre los dos acusados; decían que habían tenido una pelea con una persona.

A preguntas de la Acusación Particular: no recuerdo si los acusados estaban afectados por bebidas alcohólicas.

A preguntas de la Defensa del Sr. Raimundo : en principio estuvieron colaboradores, no salieron corriendo ni se resistieron a la detención; con nosotros no estuvieron agresivos.

A preguntas de la Defensa del Sr. Rubén : no presentaba ningún corte, no lo recuerdo.

* El agente de la Ertzaintza con nº de identificación NUM005 ha declarado:

A preguntas del Fiscal: a Rubén le retiramos una camiseta negra, con mancha roja, unas zapatillas de deporte y unos pantalones; a Raimundo unos pantalones vaqueros, una camiseta con manchas roja, presumiblemente roja; a ambos la ropa interior; f. 9 y 10: es mi firma.

A preguntas de la Acusación Particular: no recuerdo si estaban afectados por el alcohol.

A preguntas de la Defensa del Sr. Raimundo : no recuerdo una actitud agresiva en los acusados.

A preguntas de la Defensa del Sr. Rubén : las prendas se las quitan ellos mismos.

* El agente de la Ertzaintza con nº de identificación NUM006 ha declarado:

A preguntas del Fiscal: acudí al hospital y la madre de Urbano nos dio una bolsa con la ropa que llevaba su hijo en el momento de los hechos; extendimos un acta de ello; f. 16 y 17: soy el instructor de esta toma de declaración; f. 18: la practiqué yo la diligencia; f. 52 y ss: es mi firma; f. 64-66: las practiqué yo.

A preguntas de la Acusación Particular: al día siguiente no le pude tomar declaración porque estaba siendo intervenido.

A preguntas de la Defensa del Sr. Raimundo : los detenidos estuvieron colaboradores.

A preguntas de la Defensa del Sr. Rubén : no recuerdo si los detenidos tenían lesiones.

* El agente de la Ertzaintza con nº de identificación NUM007 ha declarado:

A preguntas del Fiscal: hice la inspección ocular del lugar de los hechos; f. 67: había sido manipulado por la camarera, el vaso roto estaba en el suelo y ella lo había tirado a la basura; me lo contó la camarera; recogimos le servilletero y el vaso fracturado.

A preguntas de la Defensa del Sr. Raimundo : las lesiones que fotografié parecían recientes; la lesión del dedo parece reciente; la fotografía nº 8 aparentemente parece reciente; creo que fotografié la oreja porque me dijo que le dieron un golpe ahí.

A preguntas de la Defensa del Sr. Rubén : la camarera me dijo que había barrido todo y había tirado el vaso a la basura; el suelo estaba limpio; el servilletero estaba en el suelo, el servilletero presentaba una deformación en uno de sus laterales y estaba lleno de sustancia viscosa de color rojo.

* El agente de la Ertzaintza con nº de identificación NUM010 ha declarado:

A preguntas del Fiscal: fuimos al hospital a tomarle declaración y Urbano estaba siendo intervenido; f. 14: intervine en la recogida de las prendas, nos las entregó la madre en una bolsa.

* El agente de la Ertzaintza con nº de identificación NUM008 ha declarado:

A preguntas del Fiscal: tomé declaración a Fátima , dos personas agredieron a un tercero; f. 25 y ss: es mi firma; f. 70 y ss: elaboré el anexo fotográfico.

A preguntas de la Acusación Particular: f. 64 del atestado: recogimos las evidencias 1 y 2.

A preguntas del Letrado del Sr. Rubén : no recuerdo si estaban afectados por el alcohol; encontramos el servilletero con manchas de sangre y que la chica había barrido y unos fragmentos del vaso estaban arrinconados y el vaso roto en el mostrador.

* El agente de la Ertzaintza con nº de identificación NUM009 ha declarado:

A preguntas del Fiscal: tomé declaración al suboficial que fue al hospital; el suboficial recogió la ropa, no pudo tomar declaración al herido porque estaba en el quirófano.

* El agente de la Ertzaintza con nº de identificación NUM011 ha declarado:

A preguntas de la Acusación Particular: fui el Secretario del atestado; estuve presente en las declaraciones; percibí signos externos de embriaguez, aliento, hablar un poco pastoso pero no les impedía.

A preguntas del Fiscal: f. 92: es la ropa de la víctima, había manchas de sangre en la ropa; f. 28 y 29: estuve presente en la declaración de Fátima , declaró que Rubén le pidió un cuchillo en dos ocasiones y ella no accedió; que Rubén le golpeó con el servilletero y los del vaso no lo pudo precisar; estuve presente en las dos declaraciones de Fátima .

A preguntas del Letrado del Sr. Raimundo : los detenidos no tenían actitud agresiva, tampoco colaboradora.

IV.- La prueba pericial fue la siguiente:

* Los Médicos Forenses Luis Miguel y Julieta declararon:

Reconocimos a Urbano , los cristales incidieron justo en el orden lateral del cuello y afectaron a ramas que forman el cuello braqueal, presentó una parálisis en los músculos de plexo braquial.

A preguntas de la Fiscal: la herida en concreto no afectó a estructuras vitales pero a lado de la raíz se encuentra una arteria muy importante, que sale del callado aórtico; tuvo suerte de que no le afectara a la arteria, no se seccionó la arteria, no se puso en riesgo su vida pero por su proximidad sí se podría haber puesto; entre los dos músculos escalenos pasa la arteria sublabial. Ya se emitió un informe sobre esta cuestión.

Paresia no es parálisis, sino pérdida del movimiento parcial, del músculo afectado, afecta a la musculatura del hombro y del codo; la separación y la rotación externa están prácticamente abolida; la fuerza se valora de 0 a 5, puede elevar el brazo contra la gravedad pero no con peso o resistencia; en el codo puede flexionarlo contra la gravedad pero no sí le ponemos una resistencia; tiene una paresia leve en el codo y un poco más importante en el hombro. No afecta a la destreza porque ésta se encuentra en la mano y no se afectó.

A preguntas de la Acusación Particular: en el momento en que se produce el corte ya se quedó el brazo anulado.

A preguntas del Letrado del Sr. Raimundo : fue en el lado izquierdo; cuando vi al paciente las lesiones ya estaban suturadas, parece ser que la herida viene de atrás hacia delante; es difícil determinar la posición en un contexto dinámico de pelea, pero parece que la herida se produjo de atrás hacia delante y de arriba hacia abajo; sí podría escribir en un ordenador; la rehabilitación dirigida la finalizó en 2010 pero luego con los ejercicios aprendidos en el centro rehabilitador siguió haciendo rehabilitación y se le hicieron controles, continuó haciendo rehabilitación y yo continué haciendo el seguimiento; se valoró la posibilidad de hacer otra cirugía, de hacer una trasposición muscular, luego al ver que la evolución fue positiva se desestimó hacer la trasposición. Hay una mejoría en la fuerza muscular y en el rango articular. El INSS cuando ve que son lesiones importantes que previsiblemente no van a curar del todo con anticipación se le concede la incapacidad sin perjuicio de que luego se puede modificar, consideraron que al año, una fecha prudente, podría concedérsela con la posibilidad de luego modificarla.

A preguntas del Letrado del Sr. Rubén : es diestro; la agresión se produce con un cristal, objeto inciso punzante; es una sola herida; no se refiere trastorno craneoencefálico o neurológico.

A preguntas del Tribunal: No hay estructura anatómica de protección de la zona vital, no hay huesos, son tejidos blandos, los vasos están muy accesibles.

* Los agentes de la Ertzaintza con nº de identificación NUM012 y NUM013 declararon:

No se identifican las huellas que se revelan en los tratamientos, un vaso roto y un servilletero metálico, los rastros dactilares fueron negativos.

A preguntas del Fiscal: no se identifica con las bases de datos de la Ertzaintza, en principio no me constan que estuvieran las huellas de los acusados en la Ertzaintza, porque no pueden estar personas que no hayan estado detenidos anteriormente; si hubieran estado las huellas de estas personas se habría hecho un bis a bis con estas personas.

A preguntas del Letrado del Sr. Rubén : si la detención fue en julio cabe presumir que estuvieran en la base de datos de la Ertzaintza en agosto.

* El agente de la Ertzaintza con nº de identificación NUM015 declaró:

A preguntas del Fiscal: cuando recorto la muestra es porque entiendo que es mancha de sangre; cuando tengo dudas hago el test de malaquita para ver si es sangre, a efectos de la selección de muestras.

A preguntas de la Acusación Particular: el vaso dio positivo y también en las camisetas.

* El agente de la Ertzaintza con nº de identificación NUM014 y Carlos Alberto han declarado:

Recibimos 32 muestras en el laboratorio, 3 muestras que son indubitadas de los implicadas y 29 muestras dubitadas; extraemos ADN de 30 muestras para hacer análisis; 2 corresponden al perfil genético de Rubén , 1 de Raimundo y 22 de Urbano , y 5 muestras con mezcla de perfiles genéticos de Urbano y Rubén .

A preguntas del Fiscal : hay pelos, trozos de tela, hisopos; puede ocurrir que la muestra para hacer preliminares es tan pequeña que no se sabe si hay restos sanguíneos pero sí hay ADN.

A preguntas del Letrado del Sr. Raimundo : nos ratificamos; consideramos más probable que la mezcla sea de Urbano y Rubén .

* Anselmo ha declarado:

A preguntas del Letrado del Sr. Rubén : hice un informe el 1 de septiembre de 2009; la firma digital es mía; al paciente yo no lo atendía, le pude dar el alta al ser fin de semana o lo imprimí yo, porque el informe lo completé o elaboré yo; no le seguí en ningún momento; fue traído por un intento de autolisis con una catana o arma blanca, tuvo herida en cuero cabelludo, unas heridas profundas en antebrazo izquierdo que afectaban a tendones; se la había pautado un medicamento de índole psiquiátrica.

* Pura ha declarado:

A preguntas del Letrado del Sr. Rubén : soy especialista en cirugía ortopédica y traumatología, le intervine quirúrgicamente; nosotros no le preguntamos la causa del intento autolítico, solo le tratamos las lesiones; se le derivó a valoración por el psiquiatra.

* Zaira ha declarado:

A preguntas del Letrado del Sr. Rubén : soy Licenciada en Derecho, responsable del servicio jurídico del hospital Puerta de Hierro de Majadahonda; primero tuvo asistencia en Urgencias, luego fue tratado y dado de alta; el 27 de agosto de 2009 se avisó a psiquiatría y hay un comentario de psiquiatría; también el 28 de agosto le ve el psiquiatra y medicina interna; el 31 de agosto le ve la doctora Raimunda que es psiquiatra.

* María Antonieta ha declarado:

A preguntas del Letrado del Sr. Rubén : estoy en calidad de testigo clínico; soy médico psiquiatra; el paciente llegó a la consulta el 6 de febrero de 2013 como paciente nuevo, con una historia de consumo de sustancias, nos relató que hacía el tratamiento desde Proyecto Hombre; quería seguir en Proyecto Hombre; tenían síndrome de dependencia al alcohol, ya tomaba Altabud, es un tratamiento que utilizamos como aversivo porque si se ingiere junto al alcohol causa un cuadro bastante grave, para que no consumo alcohol por miedo porque las dos sustancias se interrelacionan; no me comentó nada de problemas judiciales.

B. Motivación fáctica

I.- Por lo que se refiere al delito de homicidio en grado de tentativa, las acusaciones sostienen que los dos acusados actuaron de manera conjunta con la intención de acabar con la vida de Urbano . Por el contrario, ambos acusados niegan que tuvieran intención de matar a la víctima.

En primer lugar, a fin de determinar la concreta participación de los dos acusados en estos hechos hemos de partir de los siguientes datos:

- Urbano sufrió las importantes lesiones que ut suprahan quedado descritas en el factum.

En el acto del juicio la víctima ha manifestado que cree que el varón más alto fue el que le golpeó con el vaso. A estos efectos, el Tribunal ha constatado de visuque el acusado de más estatura es el Sr. Rubén .

En todo caso, supone el Sr. Urbano que los dos acusados le golpearon y le agredieron por la cantidad de golpes que recibió.

- La camarera del local Fátima ha asegurado que uno de los dos acusados le pidió, tras iniciarse la discusión, que le diera un cuchillo. Asimismo, señala que cuando los acusados entraron al bar se encontraban en una actitud agresiva y luego, durante la agresión, estaban los tres como una bola. Los agresores utilizaron un vaso de cristal y un servilletero metálico

- El testigo Sr. Gines manifiesta que oyó los gritos desde el exterior y entró en el bar a separar, momento que aprovechó Urbano para salir corriendo.

- Las ropas de los dos acusados se encontraban impregnadas de sangre de la víctima (fotografías de los f. 76 a 85).

- El servilletero se encontraba en el suelo, deformado, con restos de sangre en las servilletas de papel y en su estructura (f. 67 y fotografía nº 4 del f. 73 y nº 7 del f. 74) y además en el mismo se encontraron pelos de la víctima

- Salvo que Rubén tenía una pequeña herida en un dedo (fotografías de los f. 87 y 88), los acusados no tenían otro tipo de heridas, contusiones o magulladuras por el cuerpo.

- Según manifiestan los forenses, en el momento en que se produce el corte en el cuello, el brazo de la víctima se quedó anulado, motivo por el que su posibilidad de defensa era mínima.

De este conjunto de datos, hemos de concluir que ambos acusados agredieron a Urbano , golpeándole primero con un vaso de cristal en la zona del cuello y posteriormente, una vez que la víctima se encontraba en el suelo, procedieron a golpearle en la cabeza con un servilletero metálico, hasta que la víctima pudo zafarse y huir gracias a la intervención de una tercera persona ( Gines ), que mostró un comportamiento ciertamente valeroso y digno de encomio, pues al oír los gritos desde el exterior del bar acudió a auxiliarle.

También es claro que ambos acusados procedieron de consuno, pues uno de ellos pidió un cuchillo a la camarera; a continuación agredieron al Sr. Urbano con un vaso de forma violenta en el cuello y, una vez que la víctima se encontraba en el suelo a consecuencia del impacto recibido, ambos le golpearon en la cabeza, utilizando uno de ellos de un servilletero metálico. Tal comportamiento denota que los dos acusados actuaron de manera conjunta pues ninguno de ellos intentó interrumpir o evitar la agresión de otro y, antes al contrario, ambos propinaron golpes al perjudicado.

En este sentido, especialmente significativa es la afirmación de la testigo Fátima de que las tres personas se encontraban como una bola. Asimismo, los dos acusados tenían sus ropas manchadas con sangre de la víctima, lo que corrobora que ambos intervinieron en la agresión. Además la víctima salió corriendo del lugar cuando el Sr. Gines medió en la agresión.

De todo ello, se infiere con arreglo a criterios puramente lógicos que, en efecto, la víctima estaba siendo golpeada y agredida por los dos acusados.

En definitiva, de las declaraciones prestadas en la vista oral por la víctima y por los demás testigos y peritos se patentiza que ambos acusados tenían el dominio funcional del hecho, puesto que tras la inicial disputa verbal los dos agredieron al Sr. Urbano usando instrumentos contundentes y en zonas especialmente sensibles (el cuello y la cabeza); esto es, se dirigieron hacia la víctima y le golpearon con un vaso de cristal a la altura del cuello, provocando que cayera al suelo y, acto seguido, le acometieron con un servilletero metálico en la cabeza, sin poder precisar quién asestó materialmente cada uno de los golpes.

Por tanto, como decimos, hemos de concluir que ambos acusados son coautores del delito de homicidio en grado de tentativa en cuanto que tenían el dominio funcional del hecho, con independencia que no haya resultado acreditado con total precisión quién de los dos acusados, en concreto, asestó a la víctima el golpe con el vaso de cristal en el cuello y quién de ellos le golpeó con el servilletero metálico.

En todo caso, queda claro que los dos acusados actuaron de manera conjunta y asumieron el posible resultado lesivo o incluso letal que se pudiera producir, como lo advera, la circunstancia de que cuando uno de los acusados solicitó a la camarera que le diese un cuchillo, el otro necesariamente hubo de oír tal petición y suponer la intención de la misma y, aun así, participó y coadyuvó en la agresión.

II.- En efecto, conviene recordar que el artículo 28 del Código Penal considera autores de una infracción penal a quienes por sí solos, conjuntamente, o por medio de otro del que se sirven como instrumento, realizan el hecho. La coautoría equivale a la pertenencia jurídica del hecho a varios por condominio funcional del mismo. Esta situación jurídica, que justifica la atribución de la integridad del hecho a cada uno de los coautores, precisa, para su presencia, el cumplimiento de los siguientes requisitos (por todas, STS 519/2007, de 14 de junio ):

i) Un elemento subjetivo constituido por una decisión conjunta de cometer el hecho. Esta voluntad común puede ser previa, en los casos de planificación, o coetánea a la ejecución del hecho, en los supuestos de coautoría adhesiva o sucesiva. En este último supuesto es preciso que, comenzada la ejecución y no habiéndose producido todavía la consumación delictiva, una o varias personas incorporen su actividad para lograr la realización típica, ensamblando, por lo tanto, su actuación a la previamente iniciada (por todas, STS 107/2009, de 17 de febrero ). Por lo tanto, la decisión conjunta puede concretarse en la deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción, o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

ii) El elemento objetivo precisa la aportación por parte de los coautores de actos esenciales en la fase ejecutiva para la consecución del propósito común perseguido. Rige, en esta materia, el criterio de imputación recíproca, en virtud del cual lo realizado por cada uno de los coautores dentro del plan criminal conjuntamente diseñado se atribuye al resto, de forma que, en tal caso, la totalidad del hecho jurídicamente les pertenece a cada uno de ellos ( STS 54/2010, de 5 de febrero ). No es, por tanto, necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común. En este sentido la involucración en la fase ejecutiva puede adoptar diversas modalidades: la comisión ejecutiva, la dirección, la disponibilidad potencial ejecutiva, la vigilancia, el refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario y la comisión por omisión atribuible a quien esté en posición de garante ( STS 1280/2009, de 9 de diciembre ). Consecuentemente son coautores, por tener el condominio funcional del hecho, los que realizan una parte necesaria en la

ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico.

Desde la óptica de la coautoría lo determinante es probar que el proyecto criminal fue fruto de una ideación común, que todos los que intervinieron en la ideación tomaron parte de la ejecución y que lo materializado entre todos fue la plasmación de lo proyectado o de lo que, sin ser proyectado expresamente, formaba parte de lo altamente previsible atendiendo a los elementos presentes en lo planificado. Desde la perspectiva de la coautoría, como realización conjunta de un hecho, no es preciso probar que todos y cada uno de los intervinientes ejecutaron cada uno de los actos típicos que constituyen la plasmación conjunta del hecho (por todas, STS 474/2013, de 24 de mayo ) ni tampoco es preciso acreditar con precisión, cuando no es posible la individualización de los actos, cuál fue la intervención de cada uno de los ejecutantes (por todas, STS 731/2014, de 31 de octubre ). Lo determinante, vuelve a repetirse, es que exista la ideación común y que se pruebe, eso sí, que todos y cada uno de los intervinientes en la ideación conjunta asumió una función en el plan de ejecución, aunque el indicado papel no equivalga a la ejecución en sentido estricto de un acto típico.

CUARTO.- Juicio jurídico

A)HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA.

I.- La acción de los acusados estuvo presidida por el ánimo o intención de matar ( animus necandi). Con ello queremos expresar que hubo dolo de causar la muerte a una persona, que comprende tanto el dolo directo de primer grado (intención) como el de segundo grado (dolo de consecuencias necesarias) como el llamado dolo eventual (se acepta el resultado previsto para el caso de que pudiera producirse).

Para apreciar este ánimo se tienen en cuenta multitud de datos a los efectos de inferir cuál fue la intención del autor en estos casos, todos los antecedentes, coetáneos o posteriores al suceso, pero de entre todos ellos, tienen particular relevancia:

1º. El lugar del cuerpo donde incide el golpe homicida.

2º. El arma o medio de ataque utilizado.

3º. La fuerza, intensidad o repetición del golpe o golpes.

II.- A fin de determinar cuál fue el propósito de los acusados hemos de partir de los siguientes datos fácticos acreditados:

- La víctima sufrió una herida incisa de 7 centímetros en la unión del tercio medio con el tercio inferior de la cara lateral izquierda del cuello. Dicha herida presentaba un trayecto de arriba abajo y de atrás a adelante con una profundidad de 13 centímetros y seccionó los vientres musculares de los músculos elevadores de la escápula, escaleno posterior, escaleno medio supraespinoso y secciones de las raíces C5 y C6 del plexo braquial y rama ascendentes.

- Los objetos utilizados por los acusados para acometer a la víctima fueron un vaso de cristal y un servilletero metálico, cuyas fotografías obran en los folios 13 y 14 de las actuaciones.

- Según la testigo presencial Fátima instantes antes de la agresión uno de los acusados le pidió que le dejara un cuchillo.

III.- Por tanto, la valoración conjunta de las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores a la agresión necesariamente han de concluir en la asunción del resultado por los acusados, pues primeramente golpearon a la víctima con un instrumento idóneo para acabar con su vida (un vaso de cristal) en una zona del cuerpo (el cuello) esencialmente vital y a continuación cuando la víctima se encontraba tendida en el suelo a causa del impacto recibido, los acusados comenzaron a propinarle golpes con un servilletero metálico en la cabeza y patadas por el cuerpo.

En este sentido, según ha explicado en el acto del juicio los Médicos Forenses Luis Miguel y Julieta , los cristales incidieron justo en el orden lateral del cuello y afectaron a ramas que forman el cuello braqueal; la herida en concreto no afectó a estructuras vitales pero a lado de la raíz se encuentra la arteria ¿ muy importante, que sale del callado aórtico; la víctima tuvo suerte de que no le afectara a la arteria; no se puso en riesgo su vida pero por su proximidad sí se podría haber puesto.

Añaden los Médicos Forenses que no hay estructura anatómica de protección de la zona vital; no hay huesos sino que son tejidos blandos y los vasos están muy accesibles. Es decir, la posibilidad de que un corte en el cuello de estas características hubiera provocado un resultado letal era realmente elevada, circunstancia indudablemente sabida por un ciudadano medio y, por ende, también por los acusados.

QUINTO.- Juicio circunstancial

La defensa del Sr. Rubén ha solicitado en su escrito de calificación provisional (elevado a definitivo en la vista oral) con carácter subsidiario la apreciación de las siguientes circunstancias: eximente completa de trastorno mental transitorio (20.1), eximente completa de drogadicción (20.2, error de prohibición (11), error invencible (14.3), legítima defensa (20.4) y miedo insuperable (20.6). Y como más subsidiarias: eximente incompleta (21.1), atenuante drogadicción (21.2), arrebato-obcecación (21.3), dilaciones indebidas (21.6) y atenuante analógica (21.7).

La defensa del Sr. Raimundo ha solicitado en sus conclusiones definitivas, con carácter subsidiario, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

A) Legítima defensa

I.- Aduce el acusado Sr. Raimundo que tras la inicial discusión recibió un fuerte golpe en la cara por parte del Sr. Urbano , hecho totalmente negado por éste. Según el citado acusado, el violento golpe recibido proveniente del Sr. Urbano motivó que necesariamente tuviera que defenderse para evitar la agresión que estaba sufriendo. Por ello, interesa la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa.

II.- Al respecto, hemos de señalar que, como se ha narrado en el factumde esta resolución, la versión de los hechos sostenida por el acusado. Sr. Raimundo resulta absolutamente incompatible con la secuencia fáctica que ha resultado probada.

En este sentido, especialmente esclarecedora resulta la declaración de la testigo presencial Fátima quien ha asegurado que no observó que la víctima Urbano con anterioridad a ser agredida propinara un bofetón en la cara a la altura del oído al Sr. Rubén . Además ninguna señal o lesión física le quedó al acusado supuestamente demostrativa del bofetón que asegura que sufrió.

Por estos motivos, se rechaza tal alegación.

B)Dilaciones indebidas

I.- La citada atenuante ha sido introducida en el Código Penal por la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, pero ya hace tiempo que se aplica, ateniendo esencialmente a la jurisprudencia constitucional que ha llevado a su elaboración. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 388/2007 de 9 de abril vincula la atenuante con la vulneración del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, y establece los siguientes puntos a analizar:

a) La mayor o menor complejidad del delito investigado.

b) La actitud procesal de las partes, singularmente del imputado que será, en principio, el que tenga un mayor interés en las dilaciones aunque no en todos los casos.

c) Esta actitud se plasma en el número de recursos interlocutorios que se puedan haber utilizado valorado la pertinencia de los mismos y si eran adecuados o simplemente dilatorios.

d) Las causas por las que se han dilatado los trámites reglados cuya duración, en principio, se debe ajustar a las previsiones legales.

e) Comportamiento de los órganos judiciales que nos llevaría a una posible responsabilidad por funcionamiento anormal de los tribunales.

f) Duración normal o anormal de las sesiones del juicio oral y del plazo para dictar sentencia.

II.- A fin de determinar si es posible la apreciación de tal atenuante, reseñaremos los siguientes datos e hitos de naturaleza procesal:

- -Los hechos ocurrieron el 17 de julio de 2009.

- -La evolución de la víctima fue supervisada por la Médica Forense, emitiéndose los correspondientes partes de continuidad, hasta el Informe de Sanidad, de fecha 2 de febrero de 2012 (f. 385 y ss.).

- -En fecha 20 de febrero de 2012 dicho informe de Sanidad es suscrito por otro facultativo forense distinto (f. 401).

- -El día 21 de mayo de 2012 se dicta Auto acordando transformar las Diligencias Previas en Sumario (f. 416). Dicha resolución fue recurrida en reforma y apelación por la representación del Sr. Raimundo (f. 422)

- -El Juzgado de Instrucción dicto Auto el 22 de junio de 2012 desestimando el recurso de reforma (f. 438).

- -El 4 de diciembre de 2012 la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial dictó Auto desestimando el recurso de apelación (f. 458 y ss.)

- -En fecha 8 de enero de 2013 el Juzgado de Instrucción dicta Auto incoando sumario por delito de homicidio en grado de tentativa (466 y ss.). Dicha resolución volvió a ser recurrida en reforma y apelación por la representación del Sr. Raimundo (f. 477), solicitando que se dejara sin efecto el procesamiento respecto al mismo y subsidiariamente que se declarara su situación de insolvencia.

- -El Juzgado de Instrucción dicto Auto el 18 de febrero de 2013 desestimando el recurso de reforma (f. 503).

- -El Juzgado de Instrucción dicto Auto el 20 de marzo de 2013 desestimando el recurso de reforma interpuesto por la representación de Rubén contra el Auto de Procesamiento (f. 542).

- -El 29 de octubre de 2013 la Sección Tercera de esta AP dictó Auto desestimando el recurso de apelación (f. 644 y ss.), desestimando los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los dos acusados.

- -En fecha 22 de febrero de 2013 se recibe declaración indagatoria a los dos inculpados (f. 508 a 512)

- -El Juzgado de Instrucción dicto Auto el 12 de noviembre de 2013 declarando concluso el sumario (f. 652).

- -Tras las correspondientes personaciones de las partes ante este Tribunal e instrucción de las mismas, en fecha 2 de abril de 2014 se dicta Auto confirmando el de conclusión del sumario (f. 75 y ss. del Rollo).

- -Tras la formulación de los escritos de calificación provisional por las dos acusaciones y por las dos defensas, en fecha 15 de octubre de 2014 se dicta Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando para la celebración de las sesiones del juicio oral los días 9 y 10 de octubre de 2014 (f. 138 y ss. del Rollo).

III.- En el presente caso, hemos de tener en cuenta el dato insoslayable de que los hechos enjuiciados acaecieron el día 17 de julio de 2009 y la vista oral se ha celebrado los días 9 y 10 de diciembre de 2014. Es decir, han transcurrido cinco años y medio hasta el dictado de la Sentencia, sin que realmente la causa revista una complejidad justificativa de tal demora, aun cuando sea cierto que han sido varios los recursos interpuestos por las defensas de los acusados durante la tramitación y todos ellos ulteriormente rechazados.

Por tanto, si bien no existe un período concreto de prolongada y absoluta inactividad, lo cierto es que el transcurso de cinco años y medio desde que acaecieron los hechos hasta el dictado de la Sentencia definitiva supone una demora excesiva que justifica per se la aplicación de la circunstancia modificativa invocada.

Por ello, apreciaremos la atenuante simple de dilaciones indebidas para los acusados.

C) Eximente completa o atenuante de drogadicción. Atenuante de embriaguez

I.- El acusado Sr. Rubén ha manifestado que en el momento de los hechos se encontraba afectado por la ingestión de bebidas alcohólicas

Así, en el juicio ha indicado a preguntas del Fiscal que había bebido, cerveza y algún vino; sabía lo que hacía, estaba tranquilo. A preguntas de su Defensa ha señalado que habían bebido mucho, pues estuvieron en varios bares y en todos consumieron bebidas alcohólicas; tomaría entre 12-14 cervezas o vino y en esa época tenía grave adicción al alcohol; dos meses después entró en Proyecto Hombre y ha estado tomando Altabus hasta julio de 2014.

El acusado Raimundo ha manifestado en el acto del juicio que Rubén había bebido más que él y no sabe si Rubén estaba bebido.

Por su parte, la testigo Fátima (camarera del establecimiento donde se produjeron los hechos enjuiciados) ha señalado en el plenario que los acusados habían bebido pero estaban bien, no se tambaleaban.

Sobre la alegada intoxicación etílica del Sr. Rubén los agentes policiales han referido en el juicio oral:

* El agente con nº de identificación NUM003 ha indicado que los acusados aparentemente estaban normales, no tenían signos de intoxicación alcohólica.

* Los agentes con nº de identificación NUM004 , NUM005 y NUM008 , preguntados al efecto, ha respondido que no recuerdan si los acusados estaban afectados por el alcohol.

* El agente de la Ertzaintza con nº de identificación NUM011 refiere que percibió signos externos de embriaguez en los acusados, aliento, hablar un poco pastoso pero ello no les impedía.

Consta también en las actuaciones la siguiente documentación relativa al acusado Sr. Rubén :

- El Sr. Rubén ingresó en Proyecto Hombre el 15 de septiembre de 2009 en régimen de internado (f. 172), f. 265 rollo, en el programa de tratamiento para la adicción alcohólica.

- En fecha 28 de mayo de 2010 la entidad comunica que ha concluido su período de internamiento (f. 290).

- En fecha 29 de mayo de 2013 la entidad comunica que después de haber transcurrido nueve meses del alta terapéutica Rubén tuvo algún consumo de alcohol puntual; a partir del 25 de febrero de 2013 nuevamente se pone en contacto con el programa y solicita apoyo terapéutico ante las dificultades que encuentra en el proceso de rehabilitación y se le deriva al Programa de Apoyo a la Reinserción (f. 583).

- El informe de psiquiatría emitido por la Fundación Jiménez Díaz y firmado por Dª Santiaga (médica psiquiatra), de fecha 11 de julio de 2013 (f. 620 y 621) diagnostica como síndrome de dependencia al alcohol en abstinencia e indica que lleva un mes sin beber con Altabus.

- Asimismo, la Sra. María Antonieta en el acto del juicio ha declarado que el acusado llegó a la consulta el 6 de febrero de 2013 como paciente nuevo, con una historia de consumo de sustancias; tenía síndrome de dependencia al alcohol, ya tomaba Altabus, tratamiento que se utiliza como aversivo porque si se ingiere junto al alcohol causa un cuadro bastante grave.

- El informe emitido por el Hospital Puerta de Hierro, firmado por Anselmo , de fecha 1 de septiembre de 2009 (f. 224 y ss. del rollo) expone que acude por dolor e impotencia funcional en MSI tras episodio autolítico. En los antecedentes personales indica que es bebedor habitual (una caja de cervezas diarias) y consumidor habitual de cocaína.

- El Informe del Médico Forense D. Carlos Jesús de fecha 12 de julio de 2013 (f. 629) señala que el reconocimiento realizado así como el examen de la documentación médica remitida hace pensar que actualmente el estado psico-físico es bueno y sus facultades se encuentran plenamente conservadas.

II.- A la vista de las declaraciones testificales expuestas y de lo informes de naturaleza médica referidos, no es posible afirmar con la necesaria certeza que en el momento de los hechos el citado acusado tuviera sus facultades volitivas o intelectivas mermadas a causa del consumo de bebidas alcohólicas.

A estos efectos, se antoja primordial la declaración de la testigo presencial Fátima , quien señala que aunque los acusados habían bebido se encontraban bien, no se tambaleaban.

Del mismo modo, los agentes policiales nº NUM004 , NUM005 y NUM008 , que estuvieron con los acusados inmediatamente después de ocurrir el incidente, han indicado que no recuerdan si aquéllos se encontraban afectados por la ingestión de bebidas alcohólicos, de lo que se deduce que en todo caso dicha afectación no podía revestir una intensidad relevante, ya que en tal caso parece que habría sido advertida por los funcionarios policiales

Únicamente el agente con nº NUM011 señala que percibió signos externos de embriaguez, aunque matiza que no parecía afectarles para comprender los hechos.

Es decir, ni los testigos presenciales ni los agentes policiales que detuvieron al acusado han puesto de manifiesto que éste se presentara un estado de intoxicación etílica de tal intensidad que afectara de forma sensible a sus capacidades cognitivas o intelectivas, de tal manera que le impidiera comprender la ilicitud de su conducta o ajustar su comportamiento al resultado de esa comprensión.

Por ello, no se apreciará la atenuante invocada.

D) Arrebato u obcecación

Interesa la defensa del Sr. Rubén la apreciación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación.

A estos efectos, la simple manifestación verbal por parte del Sr. Urbano , en el momento de acceder al establecimiento, de la expresión me cago en tu puta madre dirigida a los acusados, de ningún modo puede asimilarse o equiparse a la producción de un estímulo de suficiente intensidad justificador de un estado pasional semejante al arrebato u obcecación.

E) En relación con las demás circunstancias eximentes y atenuantes alegadas por la defensa del Sr. Rubén en su escrito de calificación provisional (eximente completa de trastorno mental transitorio, error de prohibición, error invencible, atenuante analógica ¿ sic-) hemos de indicar que no existe ningún tipo de sustrato o soporte de base fáctica que permita sustentar o fundamentar la mera invocación de dichas eximentes o atenuantes, las cuales simplemente han sido mencionadas sin que cuenten con apoyo o basamento en el terreno de los hechos.

SEXTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

I.- Conforme al marco penal diseñado por el artículo 138 del Código Penal , la sanción asignable a los autores del delito de homicidio se establece en la privación de libertad de diez a quince años.

Conforme al art. 62 CP procede rebajar la pena en un grado, habida cuenta que el peligro inherente al intento fue altamente elevado, ya que la herida sufrida por la víctima fácilmente pudo ser letal pues la zona corporal donde impactó con violencia el vaso de cristal (el cuello), como han explicado los forenses, carece de mecanismos anatómicos de protección.

Por tanto el marco legal punitivo oscila entre los cinco a diez años de prisión.

A los efectos de individualizar la concreta respuesta punitiva, además hemos de tener en cuenta los siguientes datos:

- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en los dos acusados, lo cual obliga exart. 66.1.1ª a imponer la pena en su mitad inferior (de cinco años de prisión a siete años y seis meses).

- Ambos actuaron de manera conjunta y su comportamiento no obedeció a una reacción aislada, instintiva o impulsiva en el fragor de una discusión, sino que se solicitaron un cuchillo a la camarera y, ante la negativa de ésta, agredieron a la víctima con un vaso de cristal y con un servilletero metálico.

- La víctima tardó en sanar las lesiones sufridas 881 días en su curación, de los cuales 7 fueron hospitalarios y 551 impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Estas circunstancias, han de suponer un incremento del reproche de culpabilidad por encima de la pena mínima. Por ello, consideramos proporcionado imponer a cada acusado la pena de cinco años y seis meses de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

II.- El art. 57.1 del Código Penal dispone que en los delitos, entre otros, de lesiones y contra la libertad e indemnidad sexuales, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, se podrá acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

Por tanto, habida cuenta de la naturaleza de los hechos denunciados, en aras a evitar nuevas situaciones victimizantes y de otorgar una efectiva protección a la víctima, conviene imponer a los acusados la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a D. Urbano , a su domicilio y a cualquier lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de siete años.

SÉPTIMO.- Reparación del daño

I.-El Código Penal fija las siguientes pautas respecto a la responsabilidad civil ex delicto:

* La ejecución de un hecho previsto por la ley como delito o falta obliga, a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados ( artículo 109.1 del CP ). Esta responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 del CP ).

* Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno ( artículo 116.1 del CP ).

A la luz de estos preceptos sustantivos tres son los principios del derecho de daños:

* La reparación íntegra del daño. Conforme a este principio la persona que sufre un perjuicio derivado de un hecho ilícito tiene derecho a la reparación del mismo y, en este sentido, debe ser repuesto a una situación tan próxima como sea posible a lo que hubiera sido la suya si el hecho dañoso no se hubiera producido.

* La reparación pormenorizada, con descripción de todos los daños y perjuicios indemnizables. Ello comprende la indemnización de los tres tipos de daños: el físico, el patrimonial y el moral.

* La reparación específica, conforme a las circunstancias concurrentes en cada caso, que justifica la fijación de compensación económicas o prestaciones de dar, hacer o no hacer ( artículo 112 del CP ).

II.- El Ministerio Fiscal interesa que por vía de responsabilidad civil los acusados indemnicen al Sr. Urbano en la cantidad de 54.000 euros por las lesiones causadas y en 35.000 euros por las secuelas.

Por su parte, la acusación particular solicita que los acusados indemnicen al Sr. Urbano en la cantidad de 54.000 euros por las lesiones causadas y en 66.000 euros por las secuelas, es decir, en total 120.000 euros.

III.- En el caso presente, las heridas sufridas por Urbano , nacido el NUM016 de 1984, tardaron 881 días en curar, de los cuales 7 fueron hospitalarios y 551 impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Le han quedado las siguiente secuelas:

- -Funcionales:

* Paresia de grupo muscular dependiente C5 y C6 a nivel del hombro izquierdo de carácter leve.

* Paresia de grupo muscular dependiente C5 y C6 a nivel del codo izquierdo de carácter moderado.

- -Estéticas:

* Cicatriz sigmoidea de 23 cm en el hemicuello izquierdo.

* Importante atrofia periescapular, deltoiedea y de brazo izquierdo; perímetro brazo 24 cm (derecho 29). Escápula alada.

El perjudicado, que carece de cualificación profesional y trabajaba como peón en el momento de los hechos, a consecuencia de las secuelas que la han quedado no puede realizar actividades que requieran fuerza en la extremidad superior izquierda, lo que ha motivado su invalidez permanente total para su profesión habitual.

Por tal motivo, atendiendo al prolongadísimo lapso que la víctima estuvo de baja a causa de las lesiones sufridas (881 días, de los cuales 551 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales) y a la grave naturaleza y dimensión de las secuelas que le han quedado, consideramos proporcionada y ajustada a Derecho la cantidad solicitada por la acusación particular, esto es, 54.000 euros por las lesiones y 66.000 euros por las secuelas.

Por tanto, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente al perjudicado en la suma total de 120.000 euros

OCTAVO.- Costas.

I.- Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular.

Conforme a la jurisprudencia consolidada del TS las costas devengadas por la acusación particular debe entenderse comprendidas dentro de la condena en costas como regla general. Solo deben excluirse de dicha regla general aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya introducido tesis y peticiones notoriamente inviables, perturbadoras, perjudiciales al normal planteamiento del debate y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse, sin más, por la diferencia calificadora, cuando ambas encuentran una razonable y fundamental correspondencia dentro de los márgenes de la opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles d ser enfocadas. Y el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado no sobre el condenado ( v. gr., STS 15.IX-1999 , 14-XI-2003 , etc.).

II.- En el supuesto presente, la actuación e intervención de la acusación particular no puede reputarse de heterogénea, perturbadora o inviable, por lo que siguiendo las referidas directrices hermenéuticas, los condenados deberán abonar las costas devengadas por la acusación particular.

Fallo

1º.- Condenamos a don Raimundo como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138 y 16 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

2º.-Condenamos a don Rubén como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138 y 16 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

3º.-Imponemos a los acusados la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a D. Urbano , a su domicilio y a cualquier lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de siete años.

4º.-Los acusados abonarán por mitad las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

5º.- En concepto de responsabilidad civil, D. Raimundo y D. Rubén indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Urbano en la cantidad de 120.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe