Sentencia Penal Nº 20/2015, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 53/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00020/2015

Apelación Penal Nº 53/2014 S180215.5J

Sentencia Apelación Penal Número 20

PRESIDENTE

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a dieciocho de febrero del año dos mil quince.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación interpuesto en la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº Dos de Jaca y tramitada ante dicho Organo como Procedimiento Abreviado Nº 8/2012 y posteriormente ante el Juzgado de lo Penal de Huesca bajo el número 560/2012 por delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, siendo acusado Jose Antonio , cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada. Dicha causa se halla pendiente en virtud del recurso de apelación interpuesto por el expresado acusado, quien actúa defendido por el Letrado Sr. Vilar Bautista y representado por la Procuradora Sra. Fañanás Puertas, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Damos por reproducidos los que contiene la Sentencia apelada.

SEGUNDO: En la causa antes reseñada, el Juzgado de lo Penal de Huesca dictó el pasado día veintidós de julio de dos mil catorce la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente así:

'FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jose Antonio , como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, concurriendo la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia, como pena principal, la privativa de libertad, la de 9 meses de PRISION, y como pena accesoria legal, la de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Debo condenar y condeno al anterior, como responsable criminal de las infracciones descritas, a abonar la mitad de las costas procesales, declarando de oficio el resto.

Procede de conformidad con el artículo 89.1 del CP sustituir la pena de prisión por expulsióndel territorio nacional y prohibición de entrada a España durante 5 años'.

TERCERO: Contra la anterior Sentencia, el acusado Jose Antonio interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó una sentencia absolutoria. El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a las demás partes por el término legal para que hicieran alegaciones por escrito, en cuyo trámite el MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso a fin de solicitar su desestimación y la confirmación de la Sentencia de instancia. Seguidamente, el Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal, que procedió a la deliberación de esta resolución.

ÚNICO: Aceptamos y damos por reproducidos los declarados como tales en la resolución impugnada, debiendo añadir, con relación al hecho acaecido el día 22 de julio de 2011, lo siguiente: El acusado disponía de la llave del domicilio porque se la había entregado Maite , la cual le había pedido que aquella noche acudiera a la vivienda para cuidar de los niños, como también le dijo que el día 9 de junio de 2010 había comparecido ella misma ante el Juzgado para solicitar la revocación de las prohibiciones de aproximación y comunicación acordadas en su favor mediante el Auto de fecha 1 de junio .

Fundamentos

PRIMERO: La primera cuestión que se plantea en el recurso es la nulidad de todas las declaraciones incriminatorias que la esposa del apelante hubiera podido realizar sin habérsele apercibido de que estaba dispensada de declarar conforme al art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La Sala constata que ni durante la instrucción ni tampoco en el juicio oral fue advertida la esposa de su derecho a no declarar en contra del acusado, pero ello no debe dar lugar al pronunciamiento absolutorio que se solicita en el recurso.

Diremos a este respecto que, como ya apuntábamos en nuestra Sentencia de 30 de junio de 2014, este Tribunal no desconoce el contenido del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 respecto de la exención de la obligación de declarar prevista en el precitado art. 416, como tampoco ignoramos que la propia Sala Segunda, en su Sentencia Nº 1010/2012 de 21 de diciembre y con cita de numerosos precedentes, tras señalar en primer lugar que las citadas advertencias[las relativas a la exención de la obligación de declarar contra determinadas personas] deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario)y que el pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar, ya que para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, pues nadie puede renunciar a algo que desconozca, y que, en todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores, afirma en segundo lugar que la ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí, de modo que en tales casos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En este mismo sentido, y sin olvidar ni las excepciones contempladas en el Acuerdo ni las matizaciones establecidas en la propia Sentencia Nº 1010/2012 a la doctrina general que allí se establecía, el Auto de la misma Sala Segunda de 18 de julio de 2013 , con cita de la Sentencia Nº 4843/2009 , admite que, a falta del testimonio de la víctima, otras pruebas puedan revestir virtualidad probatoria de cargo, como pueden ser los testimonios de los testigos de referencia, que escucharon lo que la víctima les relató.

SEGUNDO: Dicho esto, y examinando uno por uno los tres hechos por los que se ha condenado al apelante, hemos de señalar, en cuanto al acaecido durante la madrugada del día 22 de julio, que es cierto que el propio acusado reconoció haber estado con su esposa en el domicilio de ésta pese a haberse dictado (un año antes, eso sí) la orden de prohibición de aproximación, pero añadió que lo hizo porque ella le había dejado las llaves y le había pedido que esa noche acudiera a cuidar de los niños porque ella tenía que trabajar, extremos que la propia esposa ratificó durante el plenario (y que tenemos en cuenta, pese a no haber sido ella informada de la dispensa legal, al tratarse de manifestaciones de signo más exculpatorio que incriminatorio), de igual modo que ella también le dijo al apelante que había ido al Juzgado para solicitar que se retiraran las prohibiciones acordadas, circunstancia que queda acreditada con la documentación aportada junto con el escrito de defensa (en la que se recoge una comparecencia realizada una semana después de dictarse la orden de protección).

En estas circunstancias, y aún sobre la base de que el Órgano que acuerda las prohibiciones de comunicación y de aproximación no está vinculado por la voluntad expresada de la víctima en el sentido de que dichas medidas queden sin efecto, lo cierto es que las actuaciones llevadas a cabo por la esposa, especialmente cuando le pidió al apelante que acudiera al domicilio para cuidar a los niños durante su ausencia y le entregó un juego de llaves, pueden impulsarnos a apreciar un error en la conducta de aquél, que no sería relativo a la licitud o ilicitud de su actuación sino más bien a la concurrencia o no de alguno de los elementos constitutivos de la infracción penal, que en este caso sería la subsistencia o no de la medida cautelar que se dice quebrantada, si bien, considerando inadmisible que este error pueda calificarse como invencible, ya que el apelante debía saber que una cosa es lo que su esposa desearía y otra lo que el Juzgado hubiera acordado o dejado de acordar en consecuencia, ha de tenerse como error vencible, en cuyo caso, y conforme al art. 14.1 del Código Penal , el apelante ha de ser absuelto por este hecho al no admitir el delito del art. 468 del Código Penal la comisión culposa.

TERCERO: Distinto criterio hemos de adoptar, sin embargo, en cuanto a los otros dos hechos por los que se ha condenado al apelante, esto es, los que tuvieron lugar los días 24 y 31 de julio. En primer lugar, conviene insistir en que el recurrente fue detenido con ocasión del hecho acaecido el día 22, que es el que acabamos de examinar, con lo que tuvo oportunidad de saber que la orden de protección no había quedado sin efecto a petición de su esposa, de modo que el error que podía favorecerle con respecto al hecho del día 22 ya no puede tener virtualidad atenuatoria de la responsabilidad penal con respecto a lo sucedido después de dicha primera detención.

Por otra parte, hemos de insistir en que, aún sobre la base de la nulidad de las declaraciones inculpatorias vertidas por quien no fue advertida de la dispensa legal, los hechos punibles pueden quedar acreditados a través de otras pruebas, y en este sentido prestaron declaración en el juicio (todos ellos mediante el sistema de videoconferencia) los agentes que o bien recibieron las llamadas telefónicas de la esposa o bien acudieron a comprobar si el apelante realmente se hallaba en donde ella les había indicado. En este sentido, y con referencia específica al hecho del día 24, una funcionaria policial recibió la llamada de la esposa, la cual denunciaba que el apelante le había telefoneado a fin de decirle que la esperaba en la estación de autobuses. No desconocemos ni que la Policía no pudo sorprender al apelante en la estación o en sus inmediaciones ni tampoco que la esposa manifestó durante su declaración en el juicio que la voz de la persona que le llamaba por teléfono pudo ser o bien de su esposo o bien de alguno de los hermanos de éste cuyas voces son similares, no obstante lo cual hay que recordar que desde el momento de la denuncia quedó constancia de que la persona que llamó a la esposa lo hacía para 'arreglar su relación', comentario que no resulta propio de un individuo hacia su cuñada sino que lo es más bien de dos personas que mantienen una relación de pareja, lo cual nos permite concluir que fue el apelante quien llamó telefónicamente a su esposa, infringiendo así la prohibición de comunicación que, como él sabía sin duda a raíz de su detención dos días antes, continuaba vigente.

Y en cuanto al hecho que tuvo lugar el día 31, la comisión por parte del apelante de un hecho constitutivo de quebrantamiento de medida cautelar es indudable, ya que en este caso, y además del testimonio de quien recibió la llamada de la esposa alertando de que el recurrente le estaba esperando junto a su domicilio y había intentado hablar con ella, también contamos con la declaración de los agentes que acudieron a dicho domicilio, sito en la AVENIDA000 ,

y que sorprendieron al apelante corriendo por la Calle Ibón de Iserías , procediendo a su detención en la Calle Olorón de Santa María -que son tres vías públicas de la ciudad de Jaca que se hallan muy próximas entre sí hasta el punto de que incluso conforman una manzana, como se desprende de una simple consulta al plano de la ciudad-, por lo que no hay que dudar que, aún cuando la prohibición de aproximación tenía un máximo de doscientos metros, el apelante fue sorprendido por la Policía a una distancia menor, y que era menor aún cuando trató aquél de abordar a la esposa en la puerta de su casa, sin que, por otra parte, resulte verosímil la excusa de que el apelante transitaba por ese lugar porque iba de camino a ver su madre, la cual trabaja en un hotel sito en la Avenida de Francia , ya que, aparte de que no era necesario que el acusado fuera corriendo para hacer esa visita, su madre no prestó declaración ni en la instrucción (porque se acogió a su derecho a no declarar contra su hijo) ni en el juicio oral (porque la prueba fue rechazada por la Sra. Juez de lo Penal, sin que se haya solicitado su práctica en esta alzada).

En suma, el apelante debe seguir siendo declarado responsable de dos de los tres hechos por los que fue condenado en la instancia, si bien esta absolución parcial no puede tener ninguna incidencia en la pena que le fue impuesta por la Sra. Juez, pues tanto con dos como con tres hechos de igual tipicidad es apreciable la continuidad delictiva y, si bien es obvio que la reprochabilidad debe ser mayor cuanto mayor es el número de hechos cometidos, en este caso ya se ha impuesto la sanción mínima correspondiente al delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, esto es, nueve meses de prisión (límite mínimo de la mitad superior) en aplicación de los arts. 74.1 y 468.2 del Código Penal , pues hay que recordar que la juzgadora compensó racionalmente la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas otorgando mayor relevancia a esta última circunstancia.

CUARTO: Se impugna finalmente la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional. El art. 89 del Código Penal dispone que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas por la expulsión del territorio nacional, si bien se permite que el Tribunal, oídas las partes, aprecie motivadamente razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en nuestro país. Según ha quedado de manifiesto, el apelante, de nacionalidad dominicana, nunca legalizó su residencia en territorio nacional. No desconocemos que alega aquél -aunque no acredita- que sus hijos y sus padres, así como su esposa, residen en España, lo que tampoco significa que todos ellos sean españoles (de hecho, la esposa nació en Perú) y tengan arraigo en nuestro país, de modo que, teniendo en cuenta las características de los hechos cometidos, y en especial el empeño demostrado por el apelante de infringir las prohibiciones que le fueron impuestas en beneficio de su esposa, concluimos que la Sra. Juez ha actuado correctamente al no hacer uso de la facultad excepcional de eludir la expulsión.

QUINTO: Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a los arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que precede,

Fallo

FALLAMOS: Estimamos en parte el recurso de apelacióninterpuesto por el acusado Jose Antonio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Huesca en el sentido de absolverle por uno de los tres hechospor los que había sido condenado, concretamente el acaecido el día 22 de julio de 2011, sin que proceda modificación en la parte dispositivade la resolución, todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal con un testimonio de esta Sentencia para que se proceda a su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.