Sentencia Penal Nº 20/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 1005/2013 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1005 / 2013

Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella

Procedimiento Abreviado nº 86 / 10- Diligencias Previas nº 2377 / 07

S E N T E N C I A Nº 20 /2015

Ilustrísimos Sres.

Presidente

Fernando González Zubieta

Magistrados

Pedro Molero Gómez

Manuel Caballero Bonald Campuzano

En la ciudad de Málaga, a 19 de enero de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella por el delito de Estafa, contra los inculpados, Magdalena , con D.N.I. NUM000 , natural de Santander, vecina de Marbella, hija de Marcial y Sara , de estado casada, de 60 años de edad, de profesión A.T. S., con instrucción y sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarada solvente parcial por Auto de 14 - 3 - 2013, y en libertad provisional; Ariadna , no consta D.N.I. , natural de Sofia ( Bulgaria ), hija de Jose María y Esperanza , vecina de Marbella, de estado viuda , pensionista, con instrucción , sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarada solvente parcial por Auto de 14 de marzo de 2013, y en libertad provisional, por esta causa, privada de ella por tiempo que se determinará en ejecución de sentencia; y Agustín , con D.N.I. nº NUM001 , natural de Salzburgo ( Austria ), vecino de Viena , hijo de Calixto y Ariadna , de estado soltero , de 44 años de edad, de profesión manager de comunicaciones, con instrucción y sin antecedentes penales, de ignorada conducta, solvente parcial por Auto de 14 de marzo de 2013, y en libertad provisional ; representados por los Proc. Sres. Randon Reyna y Porras Estrada, siendo parte el Ministerio Fiscal , y Ac. Particular de Torcuato , representado por el Proc. Sr. Moya Llorens , y asistido del letrado Sr. Rodriguez - Altonaga Martinez y ponente el Magistrado Iltmo. D. Fernando González Zubieta, que expresa el criterio de la Sala.

Se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo para dictar esta resolución , debido a la carga de trabajo de la Sala y la complejidad del caso, que ha requerido varias deliberaciones.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella inició Diligencias Previas con el número 2377/07 , por supuesto delito de Estafa continuada , en los que aparecian como denunciadoslos ya referenciados, Diligencias en las que se acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación, una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del Juicio Oral y se dio traslado a la defensa que también evacuó el trámite de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 21 de noviembre de 2014, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Abogado defensor.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de Estafa continuada, previsto y penado en los artículos 248-1 , 249 , 250-1 , 6 y 74 del Código Penal , considerando criminalmente responsable en concepto de autora exclusivamente a la acusada Ariadna , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21-6 del Código Penal , solicitó la pena de 3 años de prisión, accesorias legales, multa de 9 meses con cuota de 15 € , elevando a definitivas el resto de sus conclusiones respecto a la responsabilidad civil, sólo para Ariadna , retirando las acusaciones para Agustín y Magdalena .

La Acusación Particular, estimó los hechos constitutivos de un delito de Estafa de los arts. 248-1, y 250-1,5,6º y7º ( este respecto de la Sra. Magdalena ) del C. P. , sin concurrencia de circunstanciales modificativas de responsabilidad criminal, solicitó para cada acusadopena de 6 años de prisión , multa de 10 meses con cuota diaria de 20 € , accesorias y costas procesales, reservándose el derecho a ejercer la acción civil correspondiente para hacer efectiva la responsabilidad civil del hecho.

CUARTO.-La defensa de los referidos acusados, en igual trámite mostró su disconformidad con la petición de las acusaciones, solicitando el dictado de una sentencia absolutoria para los mismos. Por las defensas se plantearon cuestiones previas concretamente, vulneración del Derecho de Defensa por denegarse la prueba testifical de Marisa , y dilaciones procesales indebidas.

Del conjunto de la prueba practicada y obrante en autos, apreciada en conciencia, se establecen como probados y así se declaran los siguientes hechos:

Con anterioridad a marzo de 2006, la acusada Ariadna , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos en nuestro país, venía ofreciendo a terceras personas , la posibilidad de llevar a cabo inversiones en fondos con los que se negociaba sobre obras de arte de primer nivel mundial y que les reportarían beneficios muy elevados, movida por animo de lucro y sabedora de que dichas negociaciones eran inexistentes.

En tal virtud y bajo esta perspectiva, la también acusada Magdalena , mayor de edad y sin antecedentes penales , que conocía a Ariadna por razones de vecindad, accedió en el año 2005 y acordó invertir en los fondos que se le ofrecian por Ariadna , llegando a hacerle entrega a esta de una suma de dinero en la creencia de que iba a obtener importantes beneficios. Posteriormente, la acusada Magdalena , en la Navidad de 2005, informó de esta inversión a Antonia , muy amiga suya pues se conocían desde muchos años atrás, y ello motivó que Antonia se interesara mucho por hacer una inversión similar si bien pensando que el inversor fuera su hijo, Torcuato , denunciante de los hechos que nos ocupan. La acusada Magdalena , con la finalidad de que Antonia y su hijo Torcuato conocieran a la acusada Ariadna , concertó un encuentro entre ellos que tuvo lugar el día 25 de marzo de 2006 en el Restaurante del Club Social de Marbella, al que acudieron el también acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Marisa a quien no afecta esta resolución al no venir acusada por nadie, así como asistió la acusada Sra. Magdalena , reunión en la que tanto esta como Antonia y Torcuato , comprobaron que era Ariadna la que dirigia el negocio , a pesar de que en este caso , aduciendo que ella se reservaba para inversiones de más entidad pero movida por ánimo de lucro y sabedora de que las inversiones y negociaciones sobre obras de arte eran puramente ficticias , indicó a Torcuato que firmaria el contrato, que Ariadna proporcionó escrito en ingles, con Marisa y que le transfiriera el dinero a esta, como así se hizo, pues Torcuato transfirió a Marisa un total de 155.000 € en dos entregas , de 150,000 € y de 5.000 € respectivamente, ésta última referida a una supuesta inversión en un manantial de aguas ubicado en Bulgaria de las que Ariadna , de acuerdo con Marisa , se benefició pues esta actuaba enteramente a las ordenes de aquella. Nunca se ha llegado a acreditar la certeza y realidad de las inversiones en obras de arte que la acusada Sra. Ariadna , presentaba como garantia del éxito de la inversión y así conseguir el desplazamiento patrimonial en perjuicio de los inversores, como tampoco se acreditó la existencia del supuesto manantial de aguas.

No queda acreditado que la acusada Magdalena indujera movida por animo de lucro, a Antonia y Torcuato , a que entraran en la inversión con la finalidad de obtener así un beneficio propio, más allá de haberles comentado la inversión que ella realizó en un momento en que la veía posible, lo que despertó el interés de Antonia y Torcuato .

No queda acreditado que el acusado Agustín , desplegara una acción determinante más allá de hacer con Antonia y Torcuato algún comentario sobre extremos de los que ya podían tener conocimiento por otra fuente, limitándose a acompañar a su madre la Sra. Ariadna , en la reunión referida.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a volorar los hechos enjuiciados, hemos de referirnos a las Cuestiones Previas planteadas por las Defensas, que se concretan en dos, esto es, se aduce que se ha vulnerado el Derecho de Defensa al haberse denegado como prueba la declaración en el Juicio Oral de Marisa , y de otra parte se invocan dilaciones procesales.

La Sala, no estimamos la Cuestión planteada referente a la supuesta indefensión que se dice, pues si de reiterar la petición de nulidad por falta de notificación de actuaciones procesales se trata, consta al folio 1045 afirmación de la Instructora en Auto de 14 de octubre de 2009 en el que se afirma... ' el letrado de la acusada Sra. Ariadna , tomó conocimiento de lo actuado desde el día 13 - 09 - 2007, y según propia manifestación del letrado, contaba con vista de todo lo actuado hasta aquel momento ..' si se relaciona la petición con la denegación de la prueba que se dice, debemos matizar que la defensa de la Sra. Ariadna define a Marisa como ' acusada ' cuando ni el M. Fiscal ni la acusación Particular la acusan de nada todavia, con lo que de obtenerse su presencia habría depuesto como testigo con la limitación que a una futura ó posible acusada podría suponer el juramento de decir verdad...etc., y por otra parte , no se concreta domicilio ó paradero de esta Sra. por parte de la defensa que la propone, lo que supone la gran dificultad ( ó imposibilidad ) material de asegurarnos su comparecencia en este juicio, ello además de incrementarse la dilación rpocesal que ha tenido ya este procedimiento, y haberse suplido su ausencia con la lectura en Juicio Oral de los folios 148, 170 y 172 de autos que contienen las declaraciones efectuadas por la Sra. Marisa en sede policial y judicial, contando la Sala con pruebas a practicar que consideramos suficientes.

Sin embargo, y a pesar de que alguna dilación procesal pudiera ser achacable a los acusados, en especial a la acusada Ariadna , hemos de aceptar que el procedimiento se ha dilatado excesivamente si tenemos en cuenta la entidad de los hechos, lo que tendrá el reflejo oportuno con la apreciación de la circunstancia atenuante, alegada además por el M. Fiscal.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un Delito continuado de Estafa previsto y penado en los arts. 248-1 , 249 y 74 del C. P .

Efectivamente, la autora del hecho, desplego la estrategia engañosa de hacer creer a los posibles inversores que el negocio en el que invertirian sus fondos era de primer nivel, pues iria referido a tansacciones de obras de arte de artistas renombrados ( Zurbaran, Picasso, Warhol ...etc. ) cuyas reseñas fotograficas se enviaron en este caso a la victima, sabedora como era la autora de que dichas inversiones eran puramente ficticias. El engaño bastante desplegado, consiguio vencer la voluntad del perjudicado que hizo el consiguiente desplazamiento patrimonial en favor de la autora, en este caso de Marisa , persona interpuesta, consiguiendo el correspondiente beneficio, todo ello movida por animo de enriquecimiento injusto, con lo que se integran los requisitos del tipo penal de la Estafa.

A la Estafa definida, referida a supuestas negociaciones sobre obras de arte de fama mundial, en cuantia de 150,000 € que el perjudicado transfirió a la persona interpuesta, le sigue un segundo desplazamiento patrimonial esta vez por la suma de 5,000 € , que se obtiene con el engaño consistente en hacer creer a la victima que se invertiria dicha suma en un negocio de manantial de aguas en Bulgaria ( Doña. Ariadna es de origen Bulgara ), que se reveló despues como totalmente ficticio, concurriendo las circunstancias facticas que permiten incardinar y definir el hecho con el caracter de continuado.

Es de destacar sin embargo, como la Acusación Particular al calificar el hecho, lleva a cabo una mezcla de las circunstancias de agravación del art. 250 del C. P . en la que toma la circunstancia 5ª estableciada con posterioridad a la reforma operada en el año 2010 ( los hechos son anteriores a esta fecha ), con la 6ª , al parecer contenida en la redacción anterior a la reforma penal referida. La Sala creemos que en el caso enjuiciado, es mas esclarecedor el vigente párrafo 5º que concreta la cifra de 50,000 €, y que en elcaso enjuiciado adelantamos, que no vamos a contemplar su aplicación agravatoria precisamente porque aunque tengamos la vehemente sospecha de que Ariadna percibió suma superior a 50,000 € , no ha quedado concretado y determinado al haber utilizado como persona interpuesta para percibir el dinero a la Sra. Marisa , rigiendo en este caso la interpretación más favorable al reo. Igualmente se invoca por la Acusación Particular la aplicación de la circunstancia 7ª del art. 25 del C. P . de abuso de relaciones personales, presente en la redacción anterior a la reforma, referida exclusivamente a la Sra. Magdalena y esta Sala no va a proceder a su aplicación pues vamos a acoger la petición efectuada por el M. Fiscal para esta acusada, como después expondremos.

TERCERO.-Del delito de Estafa continuada ya definido, es criminalmente responsable en concepto de autora - art. 27 y 28 del C. P ., por su participación directa y voluntaria en los hechos, la acusada Ariadna , autoria que queda acreditada con la prueba documental obrante en autos y la testifical practicada en el Acto del Juicio Oral. Consta incorporado cruce de correos ( e - mail ) enviados y remitidos por el perjudicado Torcuato , y Doña. Marisa , donde se incorporan copias de obras pictoricas , lo que determino la trama engañosa, así como el 'contrato' original firmado, redactado en ingles, así como la correspondiente traducción,destacándose la gran extrañeza que suscita a esta Sala que dicho contrato, que iba a ser suscrito por dos castellano - hablantes como Torcuato y la Sra. Marisa , se presento escrito en ingles , lo que nos permite la deducción lógica de que la inspiradora del documento era Doña. Ariadna , única de los acusados que fue asistida de interprete de ingles, en el Acto del Juicio Oral, por no entender ni hablar el castellano. Consta así mismo la documental que acredita las transferencias de dinero realizadas por el perjudicado a la cuenta de la persona interpuesta.

La Sr. Magdalena , acusada en este Juicio, manifestó en su declaración que ' Ariadna era la principal en el negocio, y Marisa la Secretaria ' ..., ' que ella también ha sido engañada por Ariadna y que tiene interpuesta contra ella la correspondiente denuncia ( suponemos que también por Estafa ), que estará siendo tramitada en procedimiento penal que se siga al efecto, y sobre la que esta Sala no puede entrar a valorar. El testigo perjudicado, Torcuato , ofreció a la Sala bastante credibilidad cuando afirmó entre otras cosas, ... ' Ariadna era la lider..., en un momento de la reunión echaron a Marisa a la que consideró una mera asistente de Ariadna ..., la gestión y dirección se veia claro que era de Ariadna ..., Marisa era una simple mensajera de Ariadna ..., Ariadna iba de superior y le hacia ver que le hacia un favor dejándole entrar en el negocio ..., que firmaria y se entenderia con Marisa porque ella ( Ariadna ) se reservaba para negocios de más entidad economica '--. Habló en varias ocasiones con Ariadna por teléfono, en ingles, idioma que dijo dominar el Sr. Torcuato , y que la operación se la planteó Ariadna a quien acompañaba su hijo Agustín , y Marisa .

La testigo Antonia , madre del perjudicado, manifestó igualmente que -- ' Marisa era como una secretaria a las órdenes de Ariadna ', y que la organizadora era ésta y su hijo. En linera parecida, se pronunciaron los testigos Agentes de Policia nº NUM002 , NUM003 y NUM004 , que indicaron que Ariadna y Marisa , estaban juntas las dos incluso al momento de detenerlas , matizando éste último Agente ( Jefe de Grupo ) que la Sra. Magdalena les daba a entender que Ariadna y Marisa actuaban de acuerdo y que Marisa era la empleada de Ariadna , graficamente dijo 'la criada ' de Ariadna que era quien llevaba en todo caso la voz cantante, siendo aquella 'asistente ' de esta.

Es incuestionable que habria sido importante haber contado en este Juicio con el testimonio y manifestación de Marisa , que resultó expulsada del territorio nacional en Expediente Gubernativo que se le tramitó al efecto, y que en la actualidad ignoramos paradero y domicilio de la misma, datos que tampoco se han aportado por las defensas que la propusieron como testigo. Sin embargo, y aún no habiéndose contado con el testimonia de Marisa , la Sala disponemos de los indicios sólidos , reiteradamente expuestos por los testigos, y suficientes como para presumir que Ariadna era la instigadora y directora del hecho ílicito cometido sobre el Sr. Torcuato , indicios tambien suficientes como para no permitir la ampliación del principio de ' presunción de inocencia ' consagrado en el art. 24 de la Constitución , y que prevalecen en el ánimo de esta Sala, sobre la declaración exculpadora para Ariadna , que llevó a cabo Marisa , constante a los folios 148, 170 y 172, que fueron leidos en el Acto del Juicio Oral.

CUARTO .-Consideramos la Sala , que resultó muy esclarecedora y acertada la retirada de Acusación que llevó a cabo el M. Fiscal al elevar sus conclusiones a definitivas, respecto de los acusados Agustín , y Magdalena . No queda acreditado que el papel de Agustín , de mero acompañante de su madre, la acusada Ariadna , aunque relatara a Torcuato datos de la inversión que este ya conocia por otras fuentes, fuera parte determinante de la trama cuya principal instigadora y directora era Ariadna .

Tampoco se acredita que dicha posición fuera desplegada por la acusada Magdalena , que se presentó en el Juicio como una presunta víctima más de Ariadna a la que acusa de haberle defraudado supuestamente en la suma de 130,00 €, por lo que al parecer, ha interpuesto la denuncia pertinente, ello al margen de la gran decepción que como amiga desde la juventud ( su mejor amiga se dijo ) haya inducido al denunciante y a su madre, a incluirla en la trama defraudatoria, si bien en la declaración de Torcuato se afirma por este entre otras cosas-- ' Magdalena sólo habló que a ella le iba bien en la inversión ', ó ignora si esta se ha aprovechado de su dinero y el de su hijo ' ( Antonia ), ello sin olvidar, que el contrato que firmaban, facultaba al inversor para captar otros inversores incluso cobrando una comisión...etc.

En uno y otro caso, estimamos que, aún cuando podamos establecer la sospecha, incluso vehemente, de que hayan incurrido en la conducta de la que les acusa la Acusación Particular, dicha sospecha es insuficiente para evitar el amparo del principio de 'presunción de inocencia ', por lo que se impone el prudente dictado de una sentencia absolutoria para los acusados Agustín y Magdalena .

QUINTO .-En la realización del hecho, ha concurrido la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21 - 6º del C. P . , pues como ya se ha expuesto con anterioridad, aunque alguna dilatación ha podido ser debida y achacable a la acusada Ariadna , es lo cierto que se han dilatado en el tiempo estas actuaciones, a pesar de tratarse de hechos que no revisten entidad ni gravedad para tal dilatación.

Es de aplicación el art. 66 - 1 , 1ª del C. P . , puesto en relación con el art. 47 del mismo, y con el art. 249 que determina el margen de pena de 6 meses a 3 años de prisión, y en tal virtud, atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas de este caso, consideramos ajustado a derecho imponer a la acusada Ariadna la pena de 1 año y 10 meses de prisión.

SEXTO .-El responsable criminalmente de un hecho punible, lo es también de la proporción de costas procesales, que en este caso son en un tercio, incluyendose las de la Acusación Particular que ha sido relevante, ello en aplicación de los arts. 239 y 240 de la L. E. Criminal con declaración de oficio de dos tercios de las costas.

En cuanto a responsabilidad civil, no hacemos pronunciamiento al haber solicitado la Acusación Particular, reservarse la acciones civiles pertinente para ejercerlas en el procedimiento correspondiente.

Vistos, además de los citados , los artículos de aplicación del C. P. y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la L. E. Criminal,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa la acusada Ariadna , como autora criminalmente responsable de un delito de Estafa continuada, ya definido , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del C.P ., a la pena de 1 año y 10 meses de prisión y al pago de un tercio (1/3 ) de las costas procesales , incluidas las de la Acusación Particular, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, sin hacerse pronunciamiento respecto a la responsabilidad civil, al haberse reservado el perjudicado la acciones civiles correspondientes , siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privada de libertad en la presente causa, aprobándose el auto de solvencia parcial que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente .

Asimismo, debemos absolver y absolvemoslibremente a los acusados Magdalena y Agustín de delito por el que venian siendo acusados, el no haberse acreditado con el rigor exigible la comisión del mismo, declarandose de oficio dos terceras partes de las costas procesales

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó, estándose celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.