Sentencia Penal Nº 20/2015, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 7/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00020/2015

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Teléfono: 979.167.701

N.I.G.: 34047 41 2 2012 0101341

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado nº 63/2013

Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes .

Denunciante/querellante: Paulino

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE GARCIA JUARROS

Abogado/a: D/Dª ALEJANDRO GOMEZ ROJO

Contra: LOS BECARES, S.L., Noemi

Procurador/a: D/Dª , PAULINO MEDIAVILLA COFRECES

Abogado/a: D/Dª , MARIO IGLESIAS MONGE

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 20/2015

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Mauricio Bugidos San José.

Ilmos.Sres. Magistrados:

Don Carlos Miguélez del Río.

Don Juan Miguel Carreras Maraña.

En la ciudad de Palencia, a uno de diciembre de dos mil quince.

Visto ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 63/3013, procedente del Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes, seguido por un delito de Estafa, interviniendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal y Paulino representado por el Procuradora Mª José García Juarros y asistido por el Letrado Don Alejandro Gómez Rojo y como acusada Noemi con DNI nº NUM000 , domiciliada en Saldaña Palencia, sin antecedentes penales, no habiendo sufrido prisión por esta causa, representado por el Procurador Don Paulino Mediavilla Cófreces y bajo la dirección letrada del Abogado Don Mario Iglesias Monge. También ha sido parte, como responsable civil directo, la entidad ' Los Becares S.L.', con la misma representación y defensa que el acusado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Juan Miguel Carreras Maraña.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14-12-2012 se iniciaron las presentes diligencias en virtud de querella interpuesta por Paulino , por un presunto delito de Estafa, practicándose cuantas actuaciones instructoras se consideraron necesarias, incoándose el presente procedimiento, dando traslado al Ministerio Fiscal y la acusación particular a fin de que solicitase la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento de la causa por entender que los hechos no eran constitutivos de delito. Por la acusación particular, se formuló escrito de calificación por delito de estafa del art 248-1 CP y 250-1-6 CP , interesando la pena de cuatro años y multa de 12 meses interesando también responsabilidad civil por cuantía de 35.000 euros.

TERCERO.-Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se interesó la libre absolución por estimar no ser constitutivos de delito los hechos de autos.

CUARTO.-Concluida la tramitación en el Juzgado de Instrucción, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, en el que se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes, señalando y celebrando el correspondiente juicio oral el día 23-11-2015. Seguidamente se practicó la prueba propuesta y no renunciada de la acusación y del Ministerio Fiscal y de la defensa, tras la cual ambas partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, quedando el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS

La querellada Noemi , que regenta la mercantil 'LOS BECARES, S.L.', domiciliada en Saldaña (Palencia), dedicada profesionalmente a la compraventa de stoks de textil y otros artículos como material escolar, ropa, lencería, etc., el día 18 de septiembre de 2012, remite un correo electrónico, que dice lo siguiente: 'ESTIMADOS CLIENTES LES OFRECEMOS ESTUPENDO LOTE DE PANTALONES Y VAQUEROS DE MARCA CALVIN KLEIN, ENERGIE, GANT A 4,50 EUROS UNIDAD. LOTE COMPUESTO POR 1655 PIEZAS'.

El querellante, Don Paulino , se muestra interesado en la oferta y tras acordar con Noemi el precio de dicho lote de ropa, el día 28 de septiembre Don Paulino acude a Palencia, al domicilio indicado por Noemi y realiza el pago en metálico de la cantidad de 7.500 €. Sin haber examinado el lote ofrecido. Posteriormente, el día 29 de septiembre se traslada al almacén de la mercantil GESTIONA STOCKS, S.L.,sito en la localidad de Ciempozuelos (Madrid), al objeto de retirar las mercancías. No obstante, una vez comunicada la relación de prendas que contenía el lote, y comprobando que las prendas contenidas en el mismo no se correspondían exactamente a las que consideraba incluidas en la oferta al incluir faldas, bañadores y vestidos, además de algunas tallas infantiles, que no interesaban al querellante, decide dejar sin efecto la definitiva adquisición de las mercancías.

Don Cristobal , representante legal de GESTIONA STOCKS, S.L.,ante el hecho de que Paulino no quería dicho lote, finalmente lo vendió a otro cliente. No obstante, propuso a Paulino que comprara otro lote o que le devolvía el importe pagado, pero deducidas las comisiones de Noemi , lo que suponía entregarle 5.000 €, a lo que Paulino , no accedió por cuanto que deseaba que se le abonase la suma total entregada de 7.500 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Protestas.En cuanto a la innecesariedad del testimonio de Cristobal procede reiterar lo acordado en la vista del juicio oral, pues después del testimonio del testigo Paulino la declaración de Cristobal devenía innecesaria e inútil a los efectos procesales y de acreditación de los hechos. Todo ello, bien entendido que el derecho a la prueba, no es un derecho absoluto; sino que es un derecho de configuración legal circunscrito a la prueba pertinente, útil, necesaria y adecuada de 'thema decidendi' y siempre que su denegación produzca causalmente efectiva y material indefesnión, lo que no ocurre en nuestro caso, pues el testigo incomparecido sólo tenía por objeto acreditar hechos ya constatados.

Así, era el vendedor de la mercancía y ya se había puesto de manifiesto de forma creíble en el juicio oral que Cristobal ofreció la devolución del precio al comprador y que este no lo aceptó y que, incluso, se le ofreció otro lote que tampoco aceptó. En este sentido no podemos olvidar que la acusada no era vendedora sino intermediaria-comisionista y que no respondía del buen fin de la venta; por lo que el vendedor, mas allá de lo ya acreditado del precio, contenido del lote y ofrecimiento de devolución, ningún otro conocimiento tenía de la operación objeto de litigio entre comisionista y comprador y su testimonio devenía innecesario ante lo acreditado en la vista.

SEGUNDO.- Calificación.El objeto del debate en el presente proceso deriva de la pretensión de la Acusación Particular de que en la actuación de intermediación de la acusada para la venta de prendas de vestir propiedad de Gestionastocks S.L., se ha producido una acción delictiva con engaño y aprovechamiento de la credibilidad empresarial.

Por lo tanto, en términos penales, la cuestión se centra en determinar si en la intermediaria-comisionista, pues esta era la función de la acusada, concurría una voluntad engañosa previa y si estamos en presencia de un contrato civil de intermediación criminalizado y, por lo tanto, en presencia del tipo penal indicado y objeto de acusación.

No comparte esta Sala los argumentos de la acusación particular, dado que es evidente que en la actuación que se imputa a la querellada y que se describe en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo sin alteración alguna, no se dan los requisitos que conforman los delitos objeto del procedimiento: estafa del art. 248-1 CP , ni estos elementos ha sido probados en el juicio oral.

La estafa, dejando al margen concepciones coloquiales o vulgares, su carácter delictivo deriva de la existencia, básica y nuclear, de un engaño, configurado por una trama que trata de crear una apariencia de realidad con objeto de mover la voluntad de la persona afectada, induciéndola a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno, disposición que no se hubiera realizado de no ser por aquél engaño que aprovecha la buena fe del sujeto pasivo, defraudándola, ( SS. TS. 3 de julio 1995 y 1 de diciembre de 1999 ).Con carácter general puede afirmarse que los elementos o requisitos necesariospara entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de la doctrina de los 'contratos civiles criminalizados' son los siguientes:

a.-Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficientepara producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

b.- Error esencialen el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

c.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

d- Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

e- Nexo causalentre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

Partiendo de esta doctrina sobre el delito de estafa procede significar, de manera relevante, que en el caso que nos ocupa se plantea la cuestión de si la actividad de la acusada, al intermediar en las ventas de las prendas, constituye un mero ilícito civil, derivado de la inadecuada actividad de intermediación y, por lo tanto, de un incumplimiento contractual del art. 1124 CC, o si, por el contrario, ha procedido una auténtica actividad engañosa, a través de actuaciones mendaces y torticeras tendentes a obtener un desplazamiento patrimonial, por parte del denunciante y vendedor de la madera.

Nos encontramos, pues, ante el problema de la determinación de la línea divisoria entre lo que constituiría el delito de estafa del ámbito penal,de lo que puede ser el simple incumplimiento contractual del orden civil. Por extensión, se trata de determinar la distinción entre: el dolo penal de contenido delictivo, a que se refiere el art. 5 C.P ., y el mero dolo o error civil de contenido contractual únicamente y determinante de un incumplimiento contractual de alcance civil del Art. 1.269 C.C .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que la habitualidad con la cual en el tráfico mercantil se producen situaciones fronterizasentre el delito de estafa y los ilícitos civiles ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitación en función del conocimiento o voluntad del sujeto activo. En este sentido, el Tribunal Supremo pone el acento en un aspecto esencial en este tema, como es: el relativo a la propia voluntad del sujeto activo de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado. La voluntad engañosa abarca que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato, que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero.

Lo mismo ocurre cuando, pese a poder cumplir la obligación asumida, es inequívoca la voluntad del sujeto activo de no efectuar el cumplimiento, en análogas circunstancias a las antes expuestas. Nos encontramos ante la concurrencia de un 'dolo antecedente o coetáneo' a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte. Esto es: debe de existir esa voluntad de incumplir, antes del contrato o coetánea al mismo, pues, en ningún caso, configura el ilícito penal una voluntad sobrevenida o 'subsecuente' de incumplir lo pactado. Más en concreto podemos citar seguras resoluciones específicas sobre la cuestión:

-La STS de fecha 17 de noviembre de 1997 que dice : 'La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles'.

- También alude a este elemento diferenciador en el dolo civil y el penal la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 1998 , al señalar que: 'La estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento'.Sobre este tema la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 12 de Julio de 1997 , proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa 'si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999)'.

Aunque, en líneas generales, se suele acudir a un criterio diferenciador, entre la estafa y el ilícito civil, consistente en apreciar aquélla cuando en la conducta del inculpado se den lo que pueden llamarse 'ingredientes de criminalidad'. Puede decirse que el suporte de uno y otro ilícito es el mismo; por lo que sólo cabe hacer una diferenciación a través de lo que podría, de alguna manera, denominarse 'calidad' del engaño, expresión que coincidirá con la llamada 'mise en scene', o puesta en escena del derecho francés y con los actos concluyentes del derecho alemán. Se trata, pues, de determinar si el acusado sólo quería aprovecharse del vendedor, sin que nunca existiera una voluntad de cumplir con el pago estipulado y si, en verdad, únicamente existió una voluntad inequívoca de no efectuar el pago y cumplimiento de las cantidades debidas. En definitiva, la función esencial del Tribunal se centra en verificar si existía un dolo penal inicial que, como indica la S.T.S. de 1-12-2.000 , 'consiste en el propósito de no cumplir o de tan solo iniciar el cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacioque oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno'.

Partiendo de estas premisas, la cuestión se centra en determinar si el contrato de comisión realizado por la acusada con el comprador de la mercancías objeto de ésta causa, era una ficción o una mera apariencia para ocultar una inicial voluntad torticera y engañosa y si constituían los medios y elementos de una intención delictiva, habiéndose configurado, en definitiva, un 'negocio vacío'. Analizados los hechos denunciados, se obtiene la convicción judicial (art 741 LEcrm.) de que en la actuación de la acusada no se aprecia que el contrato verbal suscrito con el comprador de las mercancías responda al concepto de 'negocio vacio', o que existan actos concluyentes de contenido indubitadamente falsario, o que se haya articulado un engaño de calidad y entidad suficiente para determinar el desplazamiento patrimonial de las partes acusadoras.

Aun cuando verificar la verdadera intención de la acusada es una actividad compleja, pues requiere realizar, lo que se ha llamado un ' un juicio de inferencia' o de deducción y siempre partiendo de la prueba indiciaria ( STS 20-7-1998 ); sin embargo, la indicada convicción de que no concurre el delito de estafa se fundamenta en razones y motivaciones derivadas de los propios actos de la acusada y, en particular, de los actos posteriores, como indica la ( SSTS 6-7-1999 ) y obtenidos del detenido análisis de la prueba documental y testifical obrante en las actuaciones, y que son las siguientes:

1º.- No puede hablarse de un 'contrato vacío' o inexistente, pues de la descripción de las mercancías obrante a los folios 21 y ss se deriva que, salvo unas 66 prendas de 1655, que se refieren a sudaderas, camisetas, bikinis, braga y bañador chico, el resto eran en efecto pantalones y sin que en la oferta se especificaran tallas o medidas; por lo que no se aprecia que la acusada de manera premeditada y con específico ánimo de engañar ofreciera un lote de productos sin contenido efectivo.

2º- Es importante poner de manifiesto para valorar ese posible elemento de engaño de relevancia penal dos cuestiones importantes:

a. Que la acusada no era la dueña de los efectos ni los tenía en su poder, sino que estaban en un almacén de Madrid y eran propiedad de la entidad Gestionastocks S.L., sin que conste que conociera o hubiera examinado el exacto contenido del lote ofrecido a sus clientes.

b. En todo caso, no puede obviarse que la querellada era comisionista y no vendedora y, sobre todo, debe de considerarse que el lote se ofrecía de forma genérica a sus clientes ....' estupendo lote de pantalones y vaqueros de marca....'; y así se deriva del correo de 18-09-2102 a las 16-23- 48 y que es aceptado por el querellante a las 17-52-09, al decir: ' resérvamelo te llamo mañana'.

3º.- En relación con lo indicado debe de significarse, por un lado, que la acusada no era vendedora, sino comisionista y que no respondía del 'buen fin' de la operación, ni de la exactitud del contenido del lote ofrecido de forma genérica y en los términos expuestos. Máxime, cuando ese lote no estaba en su dominio ni era de su propiedad, ni era de la vendedora, ni estaba en su poder directo. Por otro lado y, en todo caso, entre el 18-09-2012, en que se acepta por el querellante la oferta, y el 28-09-2012 en que paga los 7.500 €, hubo tiempo bastante para que el referido querellante examinara las prendas, comprobara sus tallas y su contenido o pidiera información complementaria en orden a perfeccionar el contrato. Así de forma expresa indica que no vió el contenido del lote, cuando pudo haberlo hecho sin problema, pues el lote existía y no lo hizo por su propia decisión.

4º.- Asimismo y en el ámbito penal que nos ocupa es relevante la actitud de la parte vendedora y especialmente del propio comprador- querellante. Así, éste ha admitido que el vendedor le ofreció la devolución del precio de las mercancías ( 5000 €) y que no aceptó y que incluso el vendedor le ofreció otro lote de prendas y que tampoco las aceptó porque no le interesaban.

5º.- Introduce la parte acusadora en el momento de su informe final, y pese haber elevado sus conclusiones a definitivas, la consideración de que se alteró por la acusada el paquete inicialmente ofrecido de lo que derivaría el alcance penal de la venta litigiosa. Ahora bien, al margen de ser una cuestión no contemplada en el escrito de acusación e introducida en la fase de informe, resulta que no concurre prueba sobre esa supuesta alteración del pack inicialmente ofrecido y el comprador final siempre pudo examinar la mercancía antes de pagar su precio o pedir mas información efectiva o, al menos, aceptar la devolución del precio que sin causa bastante no acepta; y, todo ello, al margen de reclamar el importe de las comisiones abonadas a la acusada o a otros comisionistas que hubieren podido intervenir en el proceso de intermediación.

6.- En consecuencia, no se encuentran elementos de un dolo antecedente y de una actividad engañosa preestablecida en el contexto de un 'negocio vacío'; lo cual determina que procede considerar que el Tribunal Supremo tiene declarado, (Sentencia de fecha 20 de julio de 1997 ) que a la hora de definir qué tipo de engaño es preciso que concurra para apreciar la existencia de un contrato civil criminalizado, hay que entender que: 'El engaño propio de la estafa es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero', y que a la hora de marcar esa diferencia que debe existir entre lo que es un mero incumplimiento contractual y la estafa, procede recordar que no todo incumplimiento contractual significa la vulneración de la Ley penal; porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles y, en particular, en un caso como el presente en el que la mercancía existe, se puede verificar, se acuerda un precio irrisorio y la acusada no es propietaria de las mercancías.

Por ello, si no existe ese engaño preestablecido, ni suficiente, estaríamos en presencia de un mero incumplimiento contractual, en donde el perjudicado debería reclamar su derecho, no por la vía penal sino por vía civil. Ello es así pues aunque hubiera discrepancias sobre el exacto contenido del lote no se aprecia intención de engaño que excede de un incumplimiento contractual o de que ese engaño fuera bastante para definir un ilícito penal; máxime, si se considera que, en el presente caso, no podemos encontrar un engaño calificable de 'bastante' por la comisionista ( Noemi ) en los términos que nos dice Paulino en referencia a que Noemi no le envió el 'packing list' de todos y cada uno de los productos de aquel lote y que aquella afirma que sí lo hizo, por cuanto estamos ante la venta de un lote conjunto de prendas, integradas efectivamente y de forma principal por pantalones, lo que se ajustaba a aquel anuncio y, además, sin concrección de tallas y a un precio 'vil' o muy bajo en términos objetivos.

En todo caso, es claro que aquella lista (o pack list) de productos existía y no se ocultaba por la mercantil Gestiona Stocks, S.L., incluso antes de que se hubiera desplazado a Madrid a recoger aquel lote; por lo que existiendo aquel listado, bien pudo hacerse con él antes del pago de aquellos 7.500 euros, sin que se haya justificado que Noemi le haya mandado uno distinto o que se hubiera negado a enviárselo. Por último, no podemos olvidar que Paulino conocía que aquel lote que compraba eran restos de desecho de marcas; lo que conlleva como lógica consecuencia que se tratase de productos y tallas que no se habían podido vender de otro modo.

7º.- Como consideración final cabe plantearse la idoneidad del engaño para cometer la estafa. Como antes exponíamos, uno de los elementos normativos del delito de estafa es que debe tratarse de 'engaño bastante'para producir error e inducir al acto de disposición patrimonial.

El engaño merece el calificativo de 'bastante' cuando es suficiente y proporcional con los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto. Es decir, utilizando un doble criterio: objetivo, en cuanto se valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro y, subjetivo, al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño, ( SSTS 4 de diciembre de 2000 , 22 de diciembre de 2009 , 26 de enero de 2010 ).

En consecuencia, la jurisprudencia excluye la relevancia típica del engaño cuando es burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven, salvo cuando un inferior nivel del sujeto pasivo, aprovechado por el acusado conscientemente, convierte en suficiente el engaño desplegado que resulta así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería, en tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo, ( SSTS 2 de febrero de 2002 , 28 de enero de 2004 , 10 de diciembre de 2010 ).

Se excluye igualmente la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando, en verdad la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto, el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era, y 'en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño', ( STS 11 de julio de 2005 ). En este sentido se ha afirmado que 'en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, ha de negarse el juicio de tipicidad que define el delito de estafa', ( SSTS 30 de noviembre de 2007 , 30 de octubre de 2008 ).

En nuestro caso, partiendo de que el lote de prendas existía; de que no se ocultó el 'packing list'; que nunca se ocultó la mercancía, y que no se negó por el vendedor la devolución del precio, no se considera que ocurra engaño bastante, pues no podemos olvidar que el querellante siempre pudo examinar la mercancía, que no se le ocultó su contenido, ni se le ocultó mas información sobre el tallaje o prendas concretas.

Esto es aún más relevante en casos como el presente en los que el precio era muy bajo, pues se ofrecían prendas de 100/125 € por 4,50 € y no un lote menor o de escasa cuantía sino 1655 piezas; lo que lleva a pensar que el 'gran negocio' que se presuponía por el querellante, debiera de ser contrastado y verificado, al menos, con el examen de la mercancía en su contenido y/o tallas antes de su pago o, en su caso, aceptar la devolución de su importe por el vendedor.

Ello indica que era exigible una mayor diligencia en el propio comprador dado que, como venimos reiterando, en el ámbito penal es exigible un engaño de contenido relevante o bastante y no se amparan conductas que no merezcan por su forma de producirse un reproche penal, lo que no impide del ejercicio de las acciones civiles que fueren oportunas.

8º.- En este sentido y asimismo procede significar que reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aún pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Conforme ha recogido entre otras la STS 670/2006 (Sala de lo Penal, Sección1ª), de 21 junio Recurso núm.921/2005 , en resolución aplicable a este caso, el Derecho Penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención, y así se expresa en dicha resolución señalando que 'El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS 10.10.98 (RJ 1998/8709), que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

TERCERO.-Costas.Procediendo la absolución del acusado en la presente causa, se impone declarar de oficio las costas procesales causadas, ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos Absolver y absolvemosa Noemi ,del delito de estafa del que fue objeto de acusación, declarando de oficio las costas causadas.

Una vez firme esta resolución déjense sin efecto cuantas medidas cautelares, personales y reales, se hubieran adoptado en esta causa.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-