Sentencia Penal Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 4/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00020/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 008

GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269

N31450 AUTO CONF. CONCLUSION/SP/SL/REBELDIA/APERTURA J.OR

N.I.G:33024 43 2 2014 0013788

Rollo: PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000004 /2015

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de GIJON

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0003007 /2014

Acusación: José , Rosa

Procurador/a: MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ, JAVIER GONZALEZ VALDEON

Letrado/a: JOSE CAMILO ALVAREZ FERNADEZ, ESTEFANIA SUAREZ GONZALEZ

Contra: Maximiliano

Procurador/a: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA

Letrado/a: ALEJANDRO GARCIA CUETO-FELGUEROSO

SENTENCIA nº 20/2016

Presidente:Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal

......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez

En Gijón, a dieciocho de Abril de dos mil dieciséis.

VISTOS en juicio oral y a puerta cerrada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Sumario nº 3007 de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Salanº 4 de 2015,sobre AGRESIÓN SEXUAL, contra Maximiliano , nacido en Gijón, Asturias, el día NUM000 de 1943, hijo de Sixto y de Alicia , de estado civil casado, de profesión jubilado, vecino de Gijón, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional sin fianza por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad los días 19 y 20 de Agosto de 2014, declarado solvente mediante aval bancario de 10.000 euros, representado por el Procurador D. Jorge Somiedo Tuya y defendido por el Letrado D. Alejandro García Cueto-Felgueroso, en los que han sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusaciones particulares José , representado por la Procuradora Dª María-José Iñarritu Rodríguez y dirigido por el Letrado D. José-Camilo Álvarez Fernández, e Rosa , representada por el Procurador D. Javier González Valdeón y dirigida por la Letrada Dª Estefanía Suárez González, siendo Ponente el MagistradoIlmO. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

A/Durante varios meses del año 2014 el menor Ángel Daniel , nacido el día NUM002 de 2004, por exigencias laborales de sus padres y de su abuela materna, pasaba solo mucho tiempo en compañía de su abuelo materno, el procesado Maximiliano .

B/Durante el tiempo en que el menor estaba solo con su abuelo materno el procesado, éste, aprovechando tal circunstancia y la edad de su nieto, exigía y obligaba a éste a realizar los siguientes actos, bajo amenaza de pegarle en caso de negarse a efectuarlos:

-Introducir al menor en su boca el pene del procesado, hecho que tuvo lugar en varias ocasiones durante el período de tiempo reseñado.

-Introducir en la boca del procesado el pene del menor, lo que se llevó a cabo en distintas ocasiones.

-Masturbar el menor con su mano el pene del procesado, lo que se realizó varias veces.

C/Tales actos se realizaban en el domicilio del procesado, sito en PLAZA000 , Nº NUM003 , piso NUM004 de Gijón, y también al menos en una ocasión en un lugar público, y así sobre las 10.30 horas del día 19 de agosto de 2014, en una zona de arbolado existente en la Calle Max Planck de Porceyo, Gijón, el procesado Maximiliano fue sorprendido por un ciudadano, y luego por la Policía Local a quien el anterior avisó por teléfono, cuando el procesado tenía los pantalones bajados y el menor Iván con su mano le estaba masturbando el pene.

D/El procesado, nacido el NUM000 /1943, carece de antecedentes penales.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresiones sexuales previsto y penado en los artículos 183 apartados 1 , 2 , 3 y 4 d ) y 74 del Código Penal , siendo autor el procesado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusieran al acusado las penas de quince años de prisión y prohibición de aproximarse a Ángel Daniel , a los progenitores de éste José e Rosa , a sus domicilios, centros de trabajo y centro escolar, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con los mismos por cualquier medio durante 20 años, con la accesoria de inhabilitación, y costas y, como responsabilidad civil que indemnizara a José e Rosa en nombre y representación de su hijo menor de edad Ángel Daniel en 12.000 euros por los daños morales sufridos.

TERCERO. -Las acusaciones particulares, en sus definitivas, hicieron suyas la calificación y las peticiones del Ministerio Fiscal, añadiendo la inclusión en las costas de las de dichas acusaciones particulares.

CUARTO. -La defensa, en sus definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO. - 1.-Los hechos relatados, de los que son prueba las declaraciones del acusado, del menor y de varios testigos así como las pericialespracticadas todas con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción en el juicio oral, que se celebró a puerta cerrada por interesarlo así todas las partes, por razón de la materia objeto del juicio y para protección de la víctima como se acordó fundadamente al inicio del juicio, así como la documental obrante en autos, son constitutivos de un delito continuado -porque no se trató de un hecho aislado, sino de varios repetidos a lo largo del tiempo y aprovechando las mismas circunstancias (la minoridad del niño y su estancia a solas con el procesado)- de agresión sexual a un menor de trece años -según el texto vigente en la época en que ocurrieron los hechos- previsto y penado en los artículos 183 apartados 1 -realización de actos de carácter sexual, como lo son las masturbaciones y las felaciones, con un menor de 13 años-, 2 -hechos cometidos empleando en este caso intimidación según relata el propio menor (en la exploración judicial, folio 78, a los psicólogos forenses, folio 88, a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón, folios 107 y 108 vuelto, y a la Dra. Soledad que venía tratándole desde 2009 y siguió tratándole después, folios 62, 139, 140 y 141, y en el juicio oral: 'su abuelo le amenazaba si no lo hacía')-, 3 -acceso carnal por vía bucal ('que lo de chuparle la pirula a su abuelo fueron muchas veces', folio 78, 'me la chupaba, me hacía chupársela a él', folio 88, 'me hacía que le tocara, y se la chupara...él me hacía lo mismo a mi', folio 62, 'su abuelo está vestido y se baja los pantalones, que le toque la pirula... lo de chuparle la pirula al abuelo fue muchas veces', juicio oral)- y 4 subapartado d) -el acusado se aprovechó de su ascendente o influencia por ser abuelo de la víctima y de las ocasiones que por ello tuvo de quedarse a solas con su nieto- y 74 del Código Penal, lo que determina que la pena a imponer tiene que ser la de 12 a 15 años de prisión (apartado 3 del artículo 183 ), en su mitad superior (apartado 4, b) de dicho artículo) y a su vez en su mitad superior por la continuidad delictiva (artículo 74).

2.-En cuanto al hecho ocurrido el día 19 de agosto de 2014, las pruebas no pueden ser más contundentes: dos testigos directos, presenciales, sin ninguna relación con los implicados y sin ningún motivo imaginable para pensar que puedan mentir, un ciudadano que pasaba por allí y uno de los Policías Locales que avisados por aquél acudieron al lugar (al otro Policía se renunció en el juicio oral), declararon de forma clara y categórica lo que consta a los folios 9 y 10, 29 y 30, 151 y 152, y en el juicio oral, además de ratificarse en lo anterior, explicitaron que 'vieron al menor con las manos en los genitales del adulto' (Policía Local NUM005 ), que 'el hombre mayor se bajó los pantalones y el niño comenzó a tocarle los genitales, masturbándole. Lo apreció bien, lo estaba viendo perfectamente'(Adoney). Y frente a pruebas tan contundentes de poco vale que el niño les dijera a los Policías que 'le habían entrado ganas de orinar', pues es evidente que al ser sorprendido 'in fraganti' estaba desconcertado, además de temeroso de su abuelo, y quería disimular, o que el niño solo relatase a la Médico Forense y al Pediatra que le atendieron en el Hospital de Cabueñes el mismo 19/08/2014 que su abuelo y él estaban meando los dos, que cuando acabaron se subieron la bragueta y que entonces fue cuando llegó la Policía, pues es evidente, además del azoramiento del momento, de un lado, que el menor contradijo a su abuelo, según el cual estaban allí porque el niño tenía ganas de defecar (folios 9 y 37), de otro lado, que el menor no contó, por ejemplo y según se preguntó en el juicio oral a los dos médicos citados, algo tan llamativo como que su abuelo tuviese los pantalones bajados, y por último, que posteriormente y varias veces, relató que lo de tocar la pirula a su abuelo 'que había pasado muchas veces antes, pero lo único que en casa ' (folio 78), que cuando llegó la policía que él estaba muy, muy asustado, 'Me lo estaba haciendo', 'Tocando la pilila y me hacía que yo se la tocara a él' (folio 88), añadiendo que 'cuando vino la policía, como tenía los pantacas bajaos, dijo que estaba haciendo popó, y eso es mentira gorda, gorda' (folio 89). Y qué decir de las manifestaciones del acusado: ante la Policía contradice a su nieto (que si el niño iba a defecar según el acusado, que si iba a orinar, según el nieto), luego añade que él se puso a orinar (no lo dijo antes), y que su nieto después de defecar se limpió con un kleenex, lo que el niño dice que es una 'mentira gorda', y por último no logra explicar -¿cómo podría hacerlo?- por qué tenía los pantalones bajados.

3.-De los hechos sucedidos antes del 19/08/2014 son prueba directa y fundamental, aunque no única, las declaraciones del menor Ángel Daniel .

Según constante doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Supremo ( sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo 18-marzo-1988 , 17- enero-1991 , 10 de diciembre-1992 , 10-marzo-1993 , 29-abril-1997 , 7-junio-2000 , 24-junio-2000 , 14-junio-2004 , 21-abril-2005 , 2-octubre-2006 , 23- noviembre-2006 , 30-abril-2007 , 24-octubre-2012 y 5-noviembre-2013, con cita de varias del Tribunal Constitucional ), las declaraciones de la víctima, producidas con todas las garantías, son prueba testifical válida que, aún siendo la única prueba directa de cargo, es hábil, puede ser suficiente, para enervar la presunción de inocencia, si bien debe ponderarse con sumo cuidado, siendo condiciones de tal ponderación la persistencia de la víctima en la imputación, la ausencia de motivos subjetivos de incredibilidad y la verosimilitud de tal testimonio en si mismo (coherencia interna) y por venir corroborado periféricamente por otras pruebas (coherencia externa), bien entendido que tales 'condiciones' no son 'requisitos de validez' -que ni la ley ni la jurisprudencia exigen, pues ello sería volver al desterrado sistema de la prueba tasada- sino criterios de valoración acuñados por la jurisprudencia en base a la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia (como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29/04/2002 , 'Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable'), de modo que si no se cumple plenamente una de esas condiciones o criterios ello no supone la exclusión automática de la validez de tal testimonio sino poner en guardia al juzgador sobre su credibilidad y una mayor exigencia en la valoración del mismo y sobre todo de las pruebas que puedan corroborarlo periféricamente (por ejemplo, que pone la citada sentencia del Tribunal Supremo de 29/04/2002 , con cita de la de 11/05/1994 , 'aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones', y por poner otro ejemplo que viene al caso, la experiencia enseña, y es notorio, que en casos de agresiones o abusos sexuales y de malos tratos familiares, especialmente a menores, la víctima por múltiples motivos - desconcierto cuando son de corta edad, vergüenza, miedo, amenazas del acusado o de su entorno, seguir conviviendo o haber reanudado la convivencia con el mismo, el llamado 'síndrome de Estocolmo familiar',etcétera- tarda en denunciar, titubea, retira la denuncia, se contradice, no acude al juicio, y hechos periféricos o posteriores demuestran, a veces trágicamente, la veracidad del a imputación inicial).

Pues bien, el testimonio del menor Ángel Daniel , además de la credibilidad que mereció a los componentes de este Tribunal por su apreciación inmediata, cumple positivamente todos los criterios expuestos; así: A)hay persistencia en su imputación, prolongada en el tiempo -desde su exploración judicial, folios 78 y 79, pasando por sus manifestaciones a la psiquiatra Doña. Soledad que le venía tratando desde 2009 y le siguió tratando a partir de agosto de 2014, folios 62, 139, 140 y 141, siguiendo por su relato a los psicólogos forenses, folio 88, y a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón, folios 107 y 108, hasta llegar al juicio oral-, sin ambigüedades ni contradicciones. Cierto es que existe imprecisión en cuanto a las fechas de los hechos anteriores al 19/08/2014, pero estas imprecisiones son frecuentes, diríamos que típicas, en los casos de abusos/agresiones sexuales a menores prolongados en el tiempo, y así sucedió en los casos enjuiciados no hace mucho por esta Sala en los Rollos 4/2001, 9/2002, 4/2011 y 7/2011, y también en el caso contemplado por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2006 , imprecisiones fruto de la corta edad de las víctimas y también de la típica dificultad de dichas víctimas para relatar lo sucedido. Cierto es que el menor tardó meses en denunciar los hechos -en realidad solo lo hizo después de ser sorprendidos 'in fraganti' en un lugar público él y su abuelo- y que inicialmente, ante la Policía Local y luego ante los médicos que le examinaron en el Hospital de Cabueñes, quería disimular y no contaba nada relevante, pero esto no es infrecuente en agresiones o abusos sexuales especialmente contra menores, que, comprensiblemente y por sentirse inseguros, avergonzados, a veces culpables, siempre temerosos del agresor, de su familia propia, de la reacción social e incluso del calvario policial y judicial que les espera si denuncian, dudan, no saben qué hacer, y cuando denuncian -como en este caso- es después de bastante tiempo y animados por amigos o parientes, y tan es así que el legislador lo ha tenido en cuenta, introduciendo en la reforma de 1999 un segundo párrafo en el apartado 1 del artículo 132 del Código Penal estableciendo que, entre otros, 'en los delitos.... contra la libertad e indemnidad sexuales,... cuando la víctima fuera menor de edad, los términos (de la prescripción del delito) se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad'.

B)No hay motivos subjetivos de incredibilidad en el menor Ángel Daniel , ni por sus características físicas o psíquicas -no padece ninguna minusvalía ni psicopatología, no presenta alteraciones en el curso y contenido del pensamiento, lenguaje, memoria, orientación espacio-temporal o psicomotrocidad, se descartan trastornos psicológicos que afecten a la percepción de la realidad, aunque mantiene una actitud defensiva propia de experiencia vital estresante y parece aún sufrir durante la narración de los hechos (informe psicológico forense de los folios 87 a 89, ratificado en el juicio oral), sus incidentes sexuales y escolares previos, por los que estuvo a tratamiento en Salud Mental desde 2009, no objetivaron ninguna psicopatología (folio 125), aunque la separación de los padres le provocó sintomatología ansiosa y emocional (folios 62, 128 y 129) -ni por la posible existencia de móviles espurios- el niño nunca demostró animadversión hacia su abuelo, aunque a raíz de lo ocurrido el 19/08/2014 muestra lógicamente miedo hacia el mismo y sensación de desprotección por el conflicto de su madre con su familia, que ni le cree ni le apoya (en lo que insiste el informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón, folios 103 y siguientes, también ratificado en el juicio oral), y la petición por sus padres de una indemnización de 12.000 euros no puede considerarse un móvil de enriquecimiento injusto, pues es igual a la solicitada por el Fiscal y no es excesiva a tenor de las que suelen concederse en casos similares-, y

C)Lo relatado por el menor es verosímil, en si mismo, porque no relata nada extraño, fabuloso, delirante o alucinatorio -pues los abusos /agresiones sexuales a menores intrafamiliares y por tiempo prolongado no son, lamentablemente, algo infrecuente-, y por estar corroborado por varias pruebas y hechos periféricos, como son 1)lo ocurrido en un lugar público el 19/08/2014 (probado a su vez, como queda explicado, por las declaraciones claras y categóricas de dos testigos directos y sin tacha posible), que, de un lado, demuestra que el acusado es capaz de abusar sexualmente de su nieto, y de otro lado, el hecho de hacerlo en un lugar público es un indicio vehemente, según la Psiquiatra Doña. Otilia y los psicólogos forenses (especialmente folio 89 'in fine'), de que probablemente ya lo hizo antes en un lugar privado, 2)el informe de la Psiquiatra Doña. Otilia , que en el juicio oral, además de ratificar sus informes de los folios 62 y 118 a 141, concluyó, a preguntas de la defensa, que éste es un asunto 'clarísimo' (sic), 3)el informe de los psicólogos forenses (folios 87 a 89), que concluyen 'que cabe descartar la influencia de terceros' en el relato del menor, que éste ' mantiene aún la actitud ambivalente hacia el agresor típica de los casos de abuso sexual intrafamiliar', que 'Todo el resto de su presentación, discurso y emociones resultan coherentes con la condición de víctima de abusos sexuales intrafamiliares', que 'supera el análisis de la validez de su declaración', y que 'aunque lacónico-valorado en su conjunto- parece creíble', y 4)el informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón, ratificado también en el juicio oral, que da por 'Confirmado' el maltrato psíquico al menor' porque 'son evidentes las consecuencias de haber sufrido este tipo de maltrato, y el menor a fecha presente sigue teniendo presente las amenazas del abuelo', 'El menor relata que su abuelo abusó sexualmente de él desde antes de este verano' (2014), 'El menor traslada a diferentes profesionales los hechos, en una descripción con indicadores que parecen verídicos' (folio 107), no hay indicadores en el menor de psico-patología activa (folio 108). Frente a todo esto no hay ni una sola prueba de descargo, salvo la negativa del acusado que sí reconoce en cambio que se quedó a solas en múltiples ocasiones con su nieto por las ocupaciones laborales de su padre y su abuela materna y sigue sin explicar en el juicio por qué tenía bajados sus pantalones en el hecho del 19/08/2014-, sin que el testimonio de los hermanos de la madre en el juicio aporte nada, porque nada vieron y nada saben, salvo que no creen al menor (pese a la evidencia de lo ocurrido el 19/08/2014) y que han roto su relación con la madre del menor; y nada aporta tampoco la pericial de los psiquiatras Dres. Balbino y Cirilo - Eliseo (folios 57 a 60 del Rollo de Sala), que concluyen que en el acusado 'no se aprecia sintomatología compatible con ningún cuadro ansioso-depresivo, psicótico o de personalidad', y que 'Tanto la exploración psicopatológica como psicométrica no permiten afirmar que se trate de una persona afecta de trastorno mental o del comportamiento', lo que es tanto como decir nada porque en este proceso nadie ha planteado que el acusado no sea imputable de sus actos.

SEGUNDO. -Del expresado delito es responsable criminalmente como autor, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , Maximiliano por su realización directa, material y voluntaria.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, siendo aplicable la regla 6ª del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal , y partiendo de que la pena imponible, según lo explicado al final del apartado 1 del fundamento primero, sería la de prisión de 14 años y 3 meses a 15 años, se le impone la pena en la extensión de 14 años y 6 meses, que es casi la mínima imponible, sin que el nulo arrepentimiento del acusado y la provocación con su actitud del rechazo de su familia hacia el menor y su madre (en lo que insiste el informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón) le haga merecedor de mayor benignidad.

CUARTO. -Toda persona responsable criminalmente de una infracción penal lo es también civilmente, según los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales derivadas de su conducta, lo que se traduce en la condena al procesado a que indemnice a la víctima a través de sus padres por ser menor de edad en 12.000 euros -que es la cantidad solicitada por todas las acusaciones- por el evidente perjuicio moral que los hechos han causado al menor, que si bien no ha desarrollado, afortunadamente y por el momento, ningún trastorno psíquico, sí le han provocado temor, inseguridad, y un conflicto con su madre, con la que convive, por el enfrentamiento con ésta de sus familiares maternos (especialmente informe de los folios 108 a 112).

QUINTO. -Las costas procesales deben imponerse al acusado por su condena, de acusado con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluidas los de las acusaciones particulares.

VISTOS los artículos 1 , 48 apartados 2 y 3 , 55 , 57 y 79 del Código Penal , 141 , 142 , 741 y 742 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Maximiliano , como autor de un delito continuado de agresión sexual a un menor de 13 años nieto suyo ya definido sin circunstancias modificativas, a las penas de CATORCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSEa Ángel Daniel , a los progenitores de éste José e Rosa , a sus domicilios, centros de trabajo y centro escolar, a una distancia no inferior a 500 metros, Y DE COMUNICARSEcon los mismos por cualquier medio durante VEINTE AÑOS,a que INDEMNICEa Ángel Daniel , a través de sus progenitores por ser menor de edad, en DOCE MIL EUROS, y al pago de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Firme esta sentencia, contra la que cabe recurso de casación en 5 días paran ante el Tribunal Supremo, ejecútese el aval constituido en la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.