Sentencia Penal Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 4/2016 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 2

Rollo: 4/2016

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. 2 de Palma de Mallorca

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado número 132/2015 dimanante de Diligencias Previas número 4272/2013 de Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca.

SENTENCIA Nº 20/2016

En Palma de Mallorca, a 29 de Enero de 2016.

VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el presente Rollo núm. 4/2016 en trámite de apelación contra la Sentencia nº 222/2015, dictada el día 3.6.2015 en el marco del Procedimiento Abreviado nº 132/2015 seguido ante el Juzgado de lo Penal número dos de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma de Mallorca en el procedimiento Abreviado para determinados delitos número 132/2015 se dictó sentencia con fecha con el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDE NO a Cesar como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Germán por las lesiones sufridas en la cantidad de 14.320?.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Germán del delito de lesiones imputado, al apreciar la eximente de legítima defensa.'

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' UNICO.- Probado y así se declara que sobre las 2.40 horas del día 15 de septiembre de 2013, los acusados Cesar , mayor de edad con antecedentes no computables a efectos de reincidencia y Germán , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraban en un bar sito en la Plaza de España de la localidad de Andratx, iniciando una discusión ya que al parecer uno de ellos debía una cantidad de dinero al otro y en un momento dado de la discusión Germán dio un puñetazo en la mesa en la que estaba Cesar , cayendo los objetos de la mesa al suelo, acto seguido Cesar cogió una silla y empezó a arremeter contra Germán , tirándole objetos, al tiempo que con una botella rota se dirigió hacia Germán clavándosela en el brazo, momento en que Germán con intención de defenderse apartó a Cesar , que en un momento dado al intentar coger una silla tropezó y cayó al suelo, golpeándose con el bordillo de la acera en la cabeza quedando sin sentido hasta la llegada de la Guardia Civil.

A consecuencia de la agresión Germán sufrió fractura de peñasco derecho sin lesión intracraneal, fractura con hundimiento de la pared medial de la órbita derecha, luxación de cristalino, uveitis, herida incisa en ambos párpados con edema palpebral, herida contusa en el antebrazo izquierdo que requirieron tratamiento médico, invirtiendo en su curación 226 días en los cuales 2 días estuvo hospitalizado, 30 días impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y 194 días sin estar impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, sufriendo como secuelas déficit de agudeza visual (12 puntos). El perjudicado reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

Cesar como consecuencia de la caída sufrió traumatismo craneoencefálico con fractura de los huesos del cráneo afectando al peñasco del temporal y al oído derecho y fractura con hundimiento de la órbita derecha con subluxación del cristalino que requirió tratamiento médico, invirtiendo en su curación 299 días en los cuales 2 días estuvo ingresado en el hospital y 297 días estuvo privado de ejercicio de sus ocupaciones habituales, no pudiendo determinarse la existencia de secuelas. El perjudicado reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

Ambos acusados en el momento de los hechos tenían sus facultades intelectivas y volitivas ligeramente afectadas por el consumo de alcohol.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron los siguientes recursos de apelación: la Procuradora Dña. Pilar M. Pacheco Bernabé en representación de D. Cesar solicitando se dictase otra sentencia absolviendo a su representado.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal lo impugnó interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Por la Procuradora Dña. Ana María Ferriol Jaume se presentó escrito oponiéndose al recurso. Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda y designándose ponente a la Magistrada Dña. María del Carmen González Miró; quien, tras la oportuna deliberación y votación, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

UNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca condena a Cesar por delito de lesiones con instrumento peligroso siendo la víctima Germán quien también había sido acusado en el mismo procedimiento.

El recurso de apelación interpuesto se sustenta sobre dos motivos, el primero error en la valoración de la prueba y el segundo error en la individualización de la pena impuesta con indebida aplicación del art. 148 del Código Penal . Debe señalarse además que el recurrente postula la condena del Sr. Germán , petición que de ningún modo puede prosperar toda vez que el Sr. Cesar no ejercitaba acción penal alguna como acusación particular contra el Sr. Germán .

Sobre el error en la valoración de la prueba .

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal ad quem a comprobar que el juzgador de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y es respetuosa con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o errónea.

Como es sabido, si bien el recurso de apelación es un mecanismo procesal que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control por el Tribunal ad quem tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y que ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional), sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. Y la razón de esta última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. Cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directa y personalmente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos al Juez de Instancia corresponde, salvo manifiesto error o incongruencia.

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena al ahora recurrente. Es esta condena el objeto del presente recurso y no la absolución de Germán .

La sentencia de instancia determina la convicción probatoria determinante de la responsabilidad penal del Sr. Cesar con base en los siguientes elementos probatorios:

El acusado Germán ha dado en lo esencial la misma versión, no existe móvil espurio.

El acusado Cesar no ha dado siempre la misma versión, pues ha variado en su denuncia, declaración ante Juez Instructor y en juicio.

La testifical de Carlos en su primera declaración coincide con la de Germán .

Las lesiones que sufrió Germán son compatibles con su propia versión de los hecho. Cesar no da ninguna explicación lógica de las lesiones que sufrió Germán .

La versión del testigo Carlos no es creíble pues aporta datos que nunca se dieron antes ni por él ni por Cesar y su afán es claramente exculpatorio para Cesar .

El recurrente discrepa de la sentencia al considerar que la declaración de un coimputado debe ser acogida con reservas, que el Sr. Cesar no se ha contradicho, que se cree en un testigo que se contradice, acogiéndose sin embargo la declaración ante policía que se efectuó sin contradicción alguna.

Analizaremos si la crítica a la valoración probatoria debe admitirse, conforme los criterios ya expuestos.

Examinemos la declaración del coacusado, ahora condenado recurrente, Cesar .

En juicio Cesar , coacusado, manifiesta que estaba con un chico, sentados, los bares cerrados. El Sr. Germán iba borracho, pasó por su lado, vio que se fumaban un porro y él quería y su amigo le dijo que no, acabó con una patada en la silla, a raíz de ello se rompieron botellas, el declarante pegó atrás y se golpeó en la nuca y se levantó, intentó defenderse y el declarante le dio con la cabeza, pero no cayó, cogió una silla y él otra, cada uno una silla , el declarante tropezó y se cayó y estando en el suelo Germán le dio con la silla en la cabeza. Que no agredió a Germán ni con ni con botella, que las botellas se rompieron se golpeó la silla. Admite que alguna vez le tuvo que dar pero también niega haber causado las lesiones de Germán , que no vio lesión en el ojo aunque le contaron que otro chico posteriormente se peleó con Germán por hacerle esto a él.

En la declaración prestada en sede instructora, que fue introducida en juicio, el acusado manifestó ' que el declarante estaba fumando un porro en la calle con un amigo, que Germán le dijo que quería fumar y el declarante le dijo que no era de él, y se enfadó, dio un puñetazo en la mesa, le dio una patada y le tiró al suelo y tiró todo lo que había en la mesa, botellas y cenicero. Que el declarante cuando le tiró al suelo se levantó y le dio un cabezazo en la mesa y él comenzó a tirar sillasy volverse loco.'.

En la denuncia interpuesta Cesar expuso ' que ...el declarante se encontraba en la plaza de Andratx junto con otro amigo y estaban consumiendo un porro, cuando el denunciado se les acercó que quería que por la fuerza le dieran un porro y fue cuando le pegó una patada a la silla en la que estaba sentado el declarante provocando que cayera al suelo. Que el declarante se levantó y le dio un cabezazo y a partir de ahíel declarante solo recuerda que estaba esquivándolo e intentando que no le pegara, cuando lo próximo que recuerda es que ya se encontraba en la ambulancia.'

Las negritas son nuestras.

Son notorias las contradicciones acerca de cómo ocurrieron los hechos.

La falta de persistencia en la declaración del coacusado, la expresión de hechos nuevos no referidos antes para explicar lo que de otro modo no tiene explicación y la ausencia de relato que permita comprender cómo ocurrieron las lesiones de Germán , llevan a la conclusión de que su versión no es creíble, como así apunta la Sra. Magistrado a quo.

En juicio el Sr. Germán , coacusado, expone que había invitado a dos amigos, que el otro acusado, Cesar , le pidió dinero, el declarante le dijo que no, pero el otro insistió, entonces le empezaron a venir cosas volando hacia la cara, primero le dieron en el ojo saliendo sangre, le llegaban ceniceros, silla, el coacusado se le acercó con una botella rota, continuó la situación, fue delante de un bar. Que no cogió una silla de aluminio ni sabe si golpeó en la cabeza a Cesar pues todo sucedió muy rápido, el otro Sr. no cesaba. Que no persiguió al Sr. Cesar , que no agredió al Sr. Cesar en el suelo, que sangró mucho por la cara, que el Sr. Cesar iba bebido. Le golpearon con una silla, saltaron vasos , él otro llevaba una botella rota en la mano y le amenazaba en la cara y se defendía con el brazo, que la herida en el ojo se produjo no puede asegurar como fue porque fue muy rápido, fue inicial, no sabe si con una silla o una botella, que esta herida se produjo antes de que el Sr. Cesar cayera al suelo. La herida en el brazo fue con la botella. Que se quedó sin visión. Esta versión efectivamente coincide en lo sustancial con la declaración judicial efectuada en sede de Instrucción que ratifica la efectuada policialmente. Además esta declaración es compatible con las lesiones que sufrió Germán (heridas en ojos y herida contusa en antebrazo).

En juicio declara el testigo Carlos Antonio , admite que ' no está muy fino', que estaba con el acusado Cesar , afirma que Germán dio un golpe en la mesa y empezó la pelea, cayó todo, cada uno cogió una silla y se liaron a golpes, los dos se pegaban mutuamente, que Germán siguió detrás de Cesar y cree que tropezó y cayó por la parte de atrás, golpeándose con el bordillo. Añade la versión de que finalizada la pelea un chico alemán agredió a Germán . Debe destacarse que esta novedosa agresión por un tercero efectivamente tiene claro afán exculpatorio pues como la Sra. Magistrada advierte en juicio nadie se refirió antes a esa persona, ni tampoco lo hacen los agentes de Guardia Civil que declaran en juicio. En cualquier caso este testigo admite que la pelea fue mutua con lo que Cesar a tenor de esa declaración debería responder de las lesiones causadas a Germán , que descartada la intervención de un tercero, son todas ellas imputables a Cesar .

Más dificultades ciertamente puede tener valorar la testifical de D. Carlos ante policía al no haberse efectuado con contradicción, sin embargo, es de ver que incluso atendiendo a lo que afirma el recurrente en el sentido de que este testigo creía que el Sr. Cesar portaba una botella no desdeciría los hechos probados.

Las lesiones sufridas por Germán sólo se explican por el acometimiento efectuado.

Resulta pues acreditado que el acusado Cesar agredió a Germán , sin que pueda considerarse debidamente acreditado que actuó en legítima defensa atendido incluso a los claros requiebros en sus declaraciones incluyendo la negativa a que agrediese al otro y el invento de un tercero agresor.

Expuesto cuanto antecede, concluimos que la valoración probatoria efectuada en la instancia por la juzgadora a quo para condenar al sr. Cesar por las lesiones causadas a Germán debe ser mantenida en esta alzada al no apreciarse error valorativo.

SEGUNDO.-Alega el recurrente como segundo motivo de su recurso que la sentencia no motiva ni cuáles son los instrumentos peligrosos ni los motivos por los que se entiende que lo son. Ciertamente la sentencia dictada no explicita con claridad cuál o cuales sean los instrumentos peligrosos. Ahora bien en el fundamento jurídico primero cita que los hechos constituyen delito de lesiones con instrumento peligroso en el mismo párrafo que expresa que tuvo lesiones en el brazo al presionarle con una botella de cristal. Si se atiende al relato fáctico se menciona la silla (sin indicar características) y la botella, afirmando que clavó la botella rota en el brazo. De nuevo se infiere que sería la botella rota el instrumento peligroso al no mentarse siquiera que la silla era metálica, lo que sí se hacía en escrito de calificación . Y es que cabe considerar que si no se indicó que el instrumento peligroso era la botella es porque se dio por supuesto, aunque hubiese sido deseable la concreta expresión.

En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª,de 27-11-2010, num. 1191/2010, rec. 10822/2009 señala que ' El fundamento de la agravación prevista en el Código Penal por el uso de un instrumento peligroso en el delito de lesiones (art. 148) y en el atentado de agresión o acometimiento ( art. 552.1 º), no está en la relación causal entre el empleo del instrumento y las materiales lesiones producidas al agredido, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave. Por ello, no es relevante que no conste que las lesiones sufridas resulten precisamente del instrumento peligroso utilizado; bastando con que al agredirle lo hiciera el recurrente usando un instrumento peligroso . En cuanto a la calificación misma del objeto como instrumento peligroso , es cierto que la falta de descripción suficiente del medio es un obstáculo para fijar el grado de peligrosidad para la vida o salud del lesionado. Sin embargo hay supuestos en los que la sola denominación del instrumento o medio empleado es suficiente para apreciar el plus de peligrosidad o riesgo que entraña para la vida o salud de las personas, teniendo en cuenta sus características y condiciones, así como su morfología ( Sentencia 19 de octubre de 2005 ) , así en el caso que nos ocupa el instrumento peligroso concurre desde el momento en que se esgrime una botella rota , cuya capacidad lesiva es indiscutible y con ella su calificación como instrumento peligroso. En este sentido el TS en sentencia de 30-12-2009 recuerda que no ofrece la menor duda el carácter de instrumento peligroso de una botella de cerveza, lógicamente de cristal, pues no se conocen en el mercado de plástico u otro material de menor consistencia, cualquiera que sea su tamaño, resultando indiferente que se hubiera roto para incrementar su peligrosidad con los bordes o aristas cortantes de la misma o que simplemente se utilizara de forma íntegra con sus posibilidades de contundir y añade que una botella en términos generales se ha considerado por esta Sala como instrumento susceptible de crear un peligro para 'la salud física' (SS.T.S. 614/2000 de 11 de abril ; 751/2007 de 21 de septiembre , etc.) con la excepción de la sentencia 539/2004 de 28 de abril , porque se desconocía el tamaño, peso y material de la misma. Incluso se ha reputado como instrumento peligroso un vaso, como objeto capaz de ser lanzado a una zona sensible del cuerpo ( S.T.S. 745/07 de 21 de septiembre ).

Por tanto ninguna indefensión se ha causado. En el escrito de acusación se imputaba el uso de una silla metálica y de una botella rota. En la sentencia se concluye que la agravación se deriva del uso de la botella y en cualquier caso el acusado puede defenderse, como así ha hecho, de la aplicación de la agravación. Señálese en cuanto al uso de la botella que no cabe acudir sólo a la declaración dubitativa del Sr. Carlos para concluir que no hay prueba del uso del botella pues el propio sr. Germán afirma que con ella le causaron las lesiones del brazo y además la lesión-herida contuso en antebrazo izquierdo- es compatible con el uso de una botella.

TERCERO.-No se aprecia temeridad o mala fé por lo que las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente FALLO:

Fallo

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares ha resuelto DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cesar contra la sentencia dictada en fecha 3 de Junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca en Procedimiento Abreviado 132/2015 y, en su consecuencia, CONFIRMAR dicha Sentencia.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución en su caso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Así por ésta, nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente, testimonio al rollo para su archivo y certificación al Juzgado de Penal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- D. José Luis Garrido de Frutos, Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.