Sentencia Penal Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 1/2016 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 20/16
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
ANA MARIA RUBIO ENCINAS
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
LUIS DE DIEGO ALEGRE
APELACIÓN ROLLO NÚM. 1/2016
JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA
P.ABREVIADO NÚM. 32/2014
En Cádiz a 17 de febrero de 2016.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por
la representación procesal de Eleuterio , siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera, del que procede el Juicio de Procedimiento Abreviado a que este Rollo se contrae, se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2015 , que condenó a Eleuterio como autor de dos delitos de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género y se le impuso por cada delito las penas de nueve meses y un día de prisión, accesoria, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de un año, nueve meses y un día y por igual periodo las penas de prohibición de acercamiento y comunicación con la denunciante, así como al pago de las costas. Dicha sentencia fue aclarada por auto de 15 de diciembre de 2015 en el sentido de elevar la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años y un día

TERCERO.- Notificada tal sentencia a las partes por la representación procesal de Eleuterio , como acusación particular se interpuso recurso de apelación contra la sentencia, en tiempo y forma, recurso de apelación con fundamento en las alegaciones que constan en el escrito de interposición, y, admitido a trámite, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa del arriba citado para impugnación o adhesión al mismo. El Ministerio Fiscal impugnó la apelación, sin que contestara la acusación particular, elevándose los autos a esta Sección por razón de materia donde se formó el rollo, quedando pendiente para la decisión del recurso..



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DE DIEGO ALEGRE, que expresa el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia apelada que se dan por reproducidos en esta segunda instancia a todos los efectos, que son los siguientes: 'Se declara probado que el acusado Eleuterio es mayor de edad y con antecedentes penales no computables a la fecha de los hechos, quien ha mantenido una relación sentimental con convivencia con María Angeles que se inicia en marzo de 2013 y termina el día 16 de mayo de 2013, quedando fijado el domicilio familiar en CALLE000 número NUM000 de Jédula, Arcos de la Frontera (Cádiz), conviviendo también en dicho domicilio las dos hijas menores de María Angeles de una relación anterior de 6 y 7 años de edad.

El acusado el día 10 de agosto de 2013 mantuvo una discusión con María Angeles en el domicilio familiar debido a que ésta le pidió explicaciones sobre los contactos que aquél mantenía con otras mujeres, y en un determinado momento el acusado la agarró del brazo, y cuando ella le dijo que iba a llamar a la Policía pues se estaba poniendo muy agresivo le dijo que como llamase a la Policía, ella estaba muerta, optando por expulsarlo del domicilio, ante la insistencia del acusado y tras pedirle perdón le permitió al día siguiente acceder a la vivienda.

El acusado el día 26 de agosto de 2013 mantuvo una discusión con María Angeles en el domicilio familiar y le dijo que se marchara de la casa, y lo hizo, y pese a ello el acusado empezó a poner tablas en la puerta de la vivienda y una bombona de butano con la intención de prenderle fuego a la misma, a la vez que se lo iba diciendo que le iba a meter fuego a la casa con ella y sus niñas dentro. Tras oler a quemado llamó a la policía, quienes tras llegar sorprenden al acusado escondido en los bajos de la mencionada vivienda. '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del condenado contra la sentencia dictada por el Juzgador 'a quo', en el que se solicita que se dicte otra nueva que revoque la recurrida en el sentido de condenar al ahora apelado, en vez de por dos delitos de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género por uno continuado de amenazas leves, alegando incorrecta inaplicación del art 74 del Código Penal solicitando en definitiva que se condena al citado por un solo delito continuado de amenazas leves del art 171.4 del Código Penal en relación con el art 74 del Código Penal a la pena de nueve meses de prisión.

El Ministerio Fiscal por su parte ha señalado en su escrito de impugnación del recurso que la sentencia es adecuada y son infundadas las alegaciones jurídicas del escrito de recurso destacando que el art. 74 del Código Penal excluye la continuidad cuando son ofensas a bienes eminentemente personales. Se señala que es cierto que alguna sentencia de Audiencia Provincial admite la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva pero solo en aquellos supuestos jurídicas que se alegan de contrario, destacando la acertada motivación efectuada en sentencia sobre la valoración de la prueba y la doctrina constitucional sobre la apelación en caso de sentencias absolutorias. En parecido sentido se ha pronunciado la defensa del acusado.



SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que el debate que se plantea en el recurso es estrictamente jurídico, debe resaltarse que la continuidad delictiva está regulada expresamente en el art. 74 del Código Penal que señala que: 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

Conviene aclarar que la jurisprudencia ha definido el contenido del concepto de delito continuado ( STS 30 de abril de 2013 con remisión a otras como la STS de 21 de septiembre de 2004 ) señalando que: ' El delito continuado del art 74 del Código Penal , tras una larga evolución doctrinal y jurisprudencial, en la que dejó de ser una ficción jurídica y se le reconoció naturaleza de ente real que se sustrae a las reglas del concurso permitiendo su consideración de unidad jurídica, precisa de los siguientes requisitos, según jurisprudencia consolidada de esta Sala: a) Pluralidad de hechos delictivos.

b) Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del art. 74, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión.

c) Unidad del precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de 'semejanza del tipo' se ha dicho.

d) Homogeneidad en el modus operandi, por lo que significa la unidad entre las técnicas operativas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

e) Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor y de sujeto pasivo, en el supuesto de agresiones sexuales.

Requisitos estos a los que habría que añadir una conexidad temporal, de tal modo que no haya transcurrido lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas.



TERCERO.- Aplicando a la presente causa la mencionada regulación y su interpretación jurisprudencial, hay que destacar que el apelante ha sido condenado por dos hechos sucedidos con fecha 10 y 26 de agosto de 2013 en el domicilio familiar que la denunciante y el acusado compartían en Jédula. Por otra parte ha quedado acreditado, porque no se discute en recurso, que son sucesos distintos, no solo en cuanto al tipo de expresiones amenazantes vertidas, sino también en los actos que antecedieron o fueron simultáneos a las propias expresiones amenazantes. En concreto en el primero de los delitos se cometió tras una discusión de la pareja con motivo de que María Angeles recriminó al apelante la cantidad de contactos de mujeres que éste tenía en su teléfono móvil. En ese momento el recurrente dijo a su pareja que estaba muerta.

El segundo delito se produjo como consecuencia de otra discusión en la que el acusado tras decirle su pareja que se fuera de casa empezó a poner tablas en la puerta de la casa y cogió una bombona de gas, y que iba a meter fuego a la casa con ella y con sus hijas dentro.

Es por lo tanto evidente que de la redacción de los hechos probados se evidencia que el modus operandi y las causas que originan las expresiones amenazantes no son iguales y por lo tanto no ha existido un plan preconcebido ni se ha actuado aprovechando idéntica ocasión, requisito esencial para la continuidad delictiva.

Por otra parte, el lapso temporal entre los dos hechos es suficientemente amplio para considerar que no nos encontramos ante un delito continuado, sino ante dos hechos delictivos distintos.

Otro punto que se discute es la posibilidad de entender que puede haber continuidad delictiva en los delitos de amenazas, en los que surge la duda razonable de si en dichos delitos existe una ofensa a bienes eminentemente personales, que determinaría la exclusión de la continuidad delictiva en dicho delito. El Tribunal Supremo en distintas ocasiones ha admitido dicha posibilidad ( STS 17 de marzo de 2004 o 14 de junio de 2006 ) aunque en esta última resolución se admite por estar el delito de amenazas íntimamente vinculado a un delito continuado de abusos sexuales sobre el que existía un evidente plan preconcebido y cuyo carácter continuado es expresamente admitido en el apartado tercero del mencionado precepto, lo que no sucede en el supuesto presente. Además también suele aplicarse cuando se acreditan una serie de hechos susceptibles de ser consideraros como delitos independientes pero que no se ha probado una determinación cronológica específica de cada uno, que tampoco es el caso.

Por todo lo anterior, no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales arriba expresados por lo que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y debemos confirmar la resolución recurrida, declarando de oficio las costas procesales al no apreciarse ni mala fe ni temeridad en la interposición del mismo.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eleuterio , contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera en la causa de Procedimiento Abreviado nº 32/14 de dicho órgano, confirmando la resolución y declarando de oficio el pago de las costas de esta alzada. Devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal, con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución, a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la redactó por esta Sección Tercera, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mí que doy fe.-