Sentencia Penal Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 14/2015 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00020/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Equipo/usuario: MLR

Modelo: N85860

N.I.G.: 19130 37 2 2015 0102674

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000014 /2015

Delito/falta: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS

Contra: Pedro Miguel

Procurador/a: D/Dª ROCIO PARLORIO DE ANDRES

Abogado/a: D/Dª Mª JOSE EVANGELIO GAMERO

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN

Magistradas

D.ª VICTORIA HERNANDEZ HERNANDEZ

Dª Mª ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº20/16

En GUADALAJARA, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 14/2015, procedente de SUMARIO (PROC. ORDINARIO) nº 3/2014, del JUZGADO DE INSTRUCCION N.1 de GUADALAJARA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por el delito de ABUSO SEXUAL A MENORES DE 13 AÑOS, contra Pedro Miguel nacido en Torrejón de Ardoz el día NUM000 de 1958, hijo de Calixto y Sagrario , representado por la Procuradora Dª Rocio Parlorio de Andrés y defendido por la Abogado Dª Mª José Evangelio Gomero, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª Mª ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.El día 21 de junio de 2016, fecha previamente fijada se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que es de ver en el acta del juicio.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como legal y penalmente constitutivos de un delito de abuso sexual continuado, previsto y penado en los arts. 183.1 , 3 y 4 d) del Código Penal , en relación con el art, 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que reputó autor material, art. 28 del C. Penal , al procesado, D. Pedro Miguel , para quien solicitó la imposición de la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y con arreglo a lo previsto en el art. 57.2 en relación con el art. 48.2 y 3 del CP , la prohibición de aproximarse a la menor, a su domicilio o a cualquier otro lugar frecuentado por la misma en una distancia inferior a 100 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por un tiempo superior en diez años al de la duración de la pena de prisión que se imponga. De conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 del C.P , peticionó la imposición al acusado de la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años, así como la imposición de las costas procesales del juicio, y, en vía y en concepto de responsabilidad civil, solicitó que el procesado indemnice a Angelina con la cantidad de 10.000 euros por los daños morales causados por el delito, cuya cantidad devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la L.E.Criminal .

TERCERO.Por su parte, y en igual trámite, la defensa del acusado, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Oído el acusado, en el turno del derecho a la última palabra, efectuó las manifestaciones de descargo que tuvo por conveniente, con lo cual el juicio quedó concluso.

PRIMERO.De la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en el plenario con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación, resulta probado y así se declara que: D. Pedro Miguel , mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, visitaba casi todos los fines de semana junto a su esposa y, normalmente, con su hija, el domicilio de su sobrina por afinidad D.ª Evangelina , quien convive con su esposo D. Miguel y sus tres hijos, siendo la pequeña Angelina , nacida el NUM002 de 2003, primero en la localidad de Alovera y posteriormente en la localidad de Villanueva de la Torre. La proximidad entre las dos familias era muy fuerte dado que Evangelina había estado con sus tíos desde siempre, considerando a Pedro Miguel como un padre, comportándose éste como un abuelo respecto a sus hijos.

El día 24 de noviembre de 2012, la menor Angelina se personó -acompañada de su madre- en el cuartel de la Guardia Civil de Azuqueca de Henares para denunciar a su tío Pedro Miguel por haber realizado actos de contenido sexual contra ella, que no han quedado acreditados.

Fundamentos

PRIMERO.Calificación jurídica de los hechos. En orden a determinar si existió o no un delito continuado de abuso sexual consumado, ocurrido desde el año 2011 hasta noviembre de 2012, bajo la modalidad de acceso bucal de una menor de 13 años, con prevalimiento de su relación de parentesco y superioridad con la víctima, debe recordarse que nos hallamos ante un tipo penal ( arts. 183.1 , 3 y 4d) del CP aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre, en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la del Código Penal) que, por su propia naturaleza, no deja rastros físicos evidentes al ejecutarse la acción sin violencia física, lo que comporta importantes problemas de prueba una vez transcurrido un lapso de tiempo excesivo, como acontece en el caso que nos ocupa.

En sede de tipicidad, cabe recordar que el legislador sanciona penalmente con prisión de 8 a 12 años la conducta de quien mantiene acceso carnal de naturaleza sexual con otra persona, sea de uno u otro sexo y tanto si es por vía vaginal, bucal como anal, cuando dicha relación se lleva a cabo sin el consentimiento válido y libre del destinatario. A su vez, el apartado 4d) del citado artículo agrava la pena a la mitad superior cuando además, para la ejecución del delito, el culpable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente en primer grado de la víctima.

Con ello, se recoge uno de los más graves atentados posibles contra la libertad sexual del ser humano, ya que el autor ejecuta el acto íntimo en contra de la voluntad del destinatario/a de su acción, vulnerando con ello su derecho personal e intransferible de autodeterminación en este ámbito, lo que afecta no solo a su integridad física sino también a su dignidad. De ahí, que la pena privativa de libertad prevista por el legislador sea grave, y que la jurisprudencia haya matizado reiteradamente que la concurrencia de relación de parentesco y superioridad entre autor y víctima la agrava, ya que precisamente por ello esta última se halla en una mayor situación de indefensión y vulnerabilidad ( SSTS de 24-04-92 y 2-03-94 , entre otras muchas).

No cabe duda por tanto, que si los hechos denunciados por Angelina -junto con su madre- cuando acudieron por primera vez ante la Guardia Civil y que fueron ratificados después ante el Juez Instructor y los peritos adscritos al Instituto de Medicina Legal, fueran ciertos, nos hallaríamos ante el delito continuado del art. 183.1, 3 y 4 d) que el Ministerio Fiscal imputa al procesado, y merecerían el más enérgico reproche ético y penal de este tribunal.

SEGUNDO.Valoración de la prueba. El relato fáctico que se acaba de exponer consta probado a través de los siguientes elementos probatorios: la propia declaración del procesado, la de la menor Angelina , las declaraciones testificales de los padres de la menor y de la hija del procesado, y las periciales de los médicos forenses y la psicológica de la menor y del procesado, practicadas con carácter contradictorio en el acto del juicio oral.

Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral, celebrado ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional - art. 24.1 CE - y al que se refiere la defensa en sus alegaciones, debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, y comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el citado principio de presunción de inocencia, como nos recuerdan las SSTC 114/89 de 22 de junio y 49/96 de 26 de marzo .

(i).Pues bien, debemos partir del hecho de que el procesado ha negado desde el principio todo acto de contenido sexual con su sobrina nieta. Si bien no declaró ante la Guardia Civil, tras ser detenido, si lo hizo ante el juez instructor -folios 35 a 37-, negando dicha imputación, y así lo reiteró en el juicio oral.

(ii).Por ello procede entrar a realizar el análisis del contenido de la declaración prestada por la menor víctima de los hechos, quien negó la realidad de los mismos en el acto del juicio oral, afirmando haber mentido al formular la denuncia contra su tío Pedro Miguel , al declarar ante el Juez de Instrucción y ante los peritos forenses y las psicólogas adscritas al Instituto de Medicina Legal de Guadalajara.

Sus manifestaciones incriminatorias obran en la causa y fueron prestadas por la menor tanto en dependencias de la Guardia Civil de Azuqueca de Henares (folio 7), como ante el Medico Forense (folio 26) y el Juez Instructor de la causa el 26 de noviembre de 2012 (folio 28 y 29), cuando contaba con 9 años de edad. Ante la Guardia Civil explicó cuando ocurrieron los hechos y dónde, así como en qué consistieron, describiendo que hacía más de un año, entre 2011 a 2012, primeramente en su domicilio de Villanueva de la Torre y después en Alovera, su tío la había'obligado a chuparle la colilla, en su piso de Alovera dos veces y en la vivienda de Villanueva de la Torre en muchas ocasiones. En todas las ocasiones le tocaba la zona genital, sin llegar a introducirle ningún dedo en sus partes u objeto. También su tío la amenazaba diciéndole que si se contaba lo que le hacia a sus padres, dejaría de verlos para siempre y que le pegaría para hacerle mucho daño o que la mataría'. Esta misma versión fue mantenida en el Hospital Universitario de Guadalajara, al ser explorada por el Medico Forense, constando en el parte médico emitido tras su examen, que el tipo de agresión denunciada, según la manifestación de la menor, son felaciones y tocamientos genitales con la ropa puesta (folio 26). Del informe psicológico de la menor (folios 74 a 77), así como de las declaraciones prestadas por las psicólogas que lo elaboraron, se aprecia que la menor desde el inicio tuvo muchas reticencias a relatar los hechos denunciados, sin que verbalizase los mismos, debiendo ser preguntada insistentemente para que diese información, llegando a escribir lo que le pasaba con la frase 'chuparle sus partes', distinguiendo entre los hechos que ocurrían cuando se quedaba sola con él en casa, que consistían en que 'se bajaba los pantalones y le besaba los genitales y la obligaba a besarle', de otros que sucedían cuando estaban sus padres en casa, pues 'le obligó a tocarle los genitales por debajo de la mesa, mientras que sus padres estaban delante y no se enteraron'. Y por último, en la primera declaración ante el Juez Instructor reproduce lo indicado en las dependencias de la Guardia Civil. Pero intentada otra nueva declaración de la menor ante el Juez de Instrucción, en junio de 2014, no contesta a ninguna de las preguntas formuladas a pesar de durar la exploración aproximadamente una hora, alegando que no recuerda, que quiere marcharse a casa y que ya contó lo sucedido a las psicólogas.

Sin embargo, en el acto del juicio oral, la menor declara que no es verdad lo manifestado en la denuncia, que lo declaró como represalia porque 'su tío le decía que si no hacía los deberes no la llevaría a la playa', negando que le hubiera tocado en alguna ocasión sus partes intimas ni que le hubiera obligado a tocarle a él. Añade que se le ocurrió acusar a su tío tras ver una película.

En lo que se refiere a la retractación de la declaración inculpatoria de la menor, la Jurisprudencia en numerosas sentencias, entre otras, la de 23 de septiembre de 2009 o la de 6 de abril de 2001 , recuerda que cuando la prueba de cargo es la declaración de la propia víctima, se produce la 'situación más extrema de riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia', debiendo el Tribunal expresar en la valoración de la prueba 'los elementos que permiten corroborar y racionalizar una convicción nacida de una declaración, máxime cuando esta es retractada y su contenido incriminatorio no se ha vertido ante el órgano de enjuiciamiento'.

Por ello, para considerar como prueba de cargo la declaración de la víctima realizada en fase sumarial en lugar de la que realiza en el acto del juicio oral, la Jurisprudencia exige que la primera haya sido practicada con todas las garantías legales y que además dicha declaración haya sido sometida en el plenario a la debida contradicción; y en orden a la credibilidad de ese testimonio de la víctima, que esté necesariamente apoyada por otros elementos periféricos de naturaleza indiciaria.

En el presente supuesto, ha de ponerse de manifiesto que en la fase de instrucción la primera y segunda exploración realizada a la menor se practicaron con todas las garantías que en ese momento eran precisas puesto que se hicieron a presencia judicial, con asistencia del Ministerio Fiscal y de la psicóloga en la segunda, y estas declaraciones fueron sometidas a la debida contradicción en el acto del juicio oral, en el que la menor fue explorada con intervención de todas las partes, pero la menor no persistió en la incriminación, pues negó haber sufrido ninguna agresión. Ya con anterioridad, en la segunda declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción, se negó a aportar datos o a contestar a las preguntas, limitándose a dar su conformidad a la declaración prestada en la denuncia. Esta declaración no incluye datos concretos y detallados sobre los hechos, y no ha podido ser corroborada por datos objetivos ya que los Médicos Forenses que la examinaron tras la denuncia no apreciaron ningún resto o vestigio que pudiera servir de indicio de que la agresión se hubiera producido pues los hechos, tal como se denunciaron, normalmente no los dejan.

Y tampoco la declaración de la madre prestada en el juicio oral ha podido ser valorada como testigo de referencia y, en consecuencia, como elemento de corroboración de la manifestación incriminatoria vertida inicialmente por Angelina en la Guardia Civil y ante la Juez de Instrucción, pues manifiesta que no recuerda nada que le resultase extraño en la actitud de su hija y de su tío, y que se limitó a contar lo que le dijo su hija, reconociéndole ésta después que todo era mentira y que se lo inventó para castigar a su tío por haberle dicho que se iba a quedar sin ir a la playa.

En estos casos, la declaración de un testigo de referencia, puesta en relación con otras pruebas o detalles de las declaración incriminatoria, hubiera podido permitir al Tribunal tener por acreditados los hechos denunciados aunque la menor hubiera alterado su versión pues, en tales supuestos, podría entenderse que ésta se encontraba ante el dilema de sostener lo que ya había declarado, causando lo que parece un perjuicio a un miembro de la familia, o modificarlo sosteniendo una nueva versión, volviéndose atrás de lo ya relatado.

Pero faltando esos elementos corroboradores, procede rechazar la declaración de la víctima como prueba única susceptible de servir de base a una sentencia condenatoria, debiendo proceder a analizar si, junto con otras pruebas, puede constituir un material probatorio suficiente para establecer la realidad de los hechos que fueron inicialmente imputados.

(iii).En cuanto a la declaración de la madre, como ya se ha indicado, nada aporta pues si bien fue quien interpuso la denuncia ante la Guardia Civil, que ratificó ante el Juez de Instrucción, se muestra reacia a continuar con la misma ya en el momento de elaborarse el informe pericial psicológico, y en el juicio oral no ha podido aclarar la contradicción existente entre lo que le manifestó su hija y lo declarado por el imputado, limitándose a señalar que ya no recuerda lo que le contó su hija sobre cómo pasaron los hechos que denunció, dado el tiempo transcurrido, ni si vio actitudes o comportamientos extraños en la menor o en su tío con anterioridad, negando que viera a la menor echarse colonia en la boca, eludir la presencia del tío o hacer movimientos extraños cuando se metía debajo de la mesa camilla.

El padre, tampoco aclara los hechos, manifestando no saber a cuál de las declaraciones prestadas por su hija debe dar credibilidad, sin que pueda precisar que comportamientos le resultaron extraños de su hija en relación con el tío de su esposa, o cuales fueron los comentarios efectuados por su esposa sobre los hechos.

Por otra parte, la hija del procesado, que también ha declarado como testigo, señala que pasaba muchas horas en casa de sus primos y que jamás percibió nada extraño en la relación entre Angelina y el procesado, salvo que ella llamaba mucho la atención de él, llegando a regañarla los padres por lo 'pesada que era'.

Por último, reviste especial trascendencia el análisis de las pruebas periciales practicadas en este ámbito por el Juzgado Instructor, quien encargó su realización a las Psicólogas del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forense, obrante a los folios 74 y siguientes de las actuaciones, y la practicada a instancia de la defensa por el perito psicólogo D. Segundo .

Los dictámenes periciales psicológicos han sido objeto de especial análisis por la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Así, la sentencia 339/2007 afirma que 'es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS de 12.6.2003 y 24.2.2005 ). El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS de 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 y 16.5.2003 ). En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.'

Las psicólogas forenses, en el acto del juicio oral, se ratificaron en sus conclusiones sobre la credibilidad de la narración de la menor, afirmando, como ya lo habían hecho en su informe, que no había hecho un relato libre suficientemente extenso o rico en detalles específicos, así como que la misma había mostrado reticencias en sus declaraciones, teniendo miedo a que no la creyeran, así como sintiéndose presionada por la familia y por su propia culpabilidad por las repercusiones que sus acusaciones habían tenido, especialmente en la relación con su tío, sintiendo una gran preocupación por lo que le pudiera ocurrir, lo que le pudiera haber llevado a la retracción de su declaración inicial. Sin embargo, y a pesar de la ratificación y aclaración en el plenario, tampoco pueda ser admitido como una prueba irrefutable y sólida para fundamentar la condena del procesado ante la ausencia de otras pruebas.

Así pues, examinada por la Sala todas las pruebas en conjunto, se aprecia que las declaraciones prestadas por la testigo sobre los hechos al formular la denuncia en dependencias de la Guardia Civil y ante el Juez Instructor de la causa, así como las manifestaciones realizadas al efectuar el informe pericial, carecen de la coherencia básica para dotar de credibilidad a las mismas, por si solas, más cuando se ha producido su retractación en el plenario en relación con la inicial declaración inculpatoria prestada, negando los hechos. Por ello, al no estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, pues de los informes médicos no se objetiva ninguna agresión, y tampoco se puede considerar testigo de referencia a la madre, el Tribunal considera que debe aplicar el principio 'in dubio pro reo' y proceder a dictar una sentencia absolutoria.

TERCERO.La inexistencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la absolución de toda responsabilidad civil, conforme a lo establecido en los arts. 109 del Código Penal y 270 de la Lecrim .

CUARTO. Costas procesales. Las costas procesales devengadas en este procedimiento penal son declaradas de oficio, de conformidad con lo preceptuado en los arts. 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSde los hechos enjuiciados y del presunto delito continuado de abuso sexual de que venía siendo acusado por parte del Ministerio Fiscal, al acusado, D. Pedro Miguel , ya circunstanciado, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en este proceso penal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.