Sentencia Penal Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2189/2014 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA B Teléfono 914930406

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0014360

Procedimiento Abreviado 2189/2014

Delito: Estafa

O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid

Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1147/2007

S E N T E N C I A Nº 20/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./Sras.

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados/as

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 4 de marzo de 2016

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B. nº 2189/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, seguida por un delito de estafa contra Franco , nacido el NUM000 de 1975 en Madrid, hijo de Norberto y de Sagrario , con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María García Macías, la acusación particular formulada en nombre de Juan Miguel y Constantino , representada por la Procuradora Dª. Susana Linares Gutiérrez y asistida del Letrado D. Antonio de la Purificación Iglesias y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Silvia Ayuso Gallego y defendido por la Letrada Dª. Noelia Vázquez Gómez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Franco , para quien solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, multa de ocho meses y accesorias, así como las costas y gastos ocasionados en el procedimiento y la indemnización a Juan Miguel en la cantidad de 266.827 euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la interposición de la querella, y a Constantino en la cantidad de 117.576,56 euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la interposición de la querella.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, interesó una sentencia absolutoria, al no ser constitutivos de delito los hechos enjuiciados.

TERCERO.- El Letrado de Franco , igualmente en trámite de conclusiones definitivas, se adhirió al Ministerio Fiscal y pidió la libre absolución de su defendido, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Entre el 28 de septiembre y el 3 de octubre de 2005, Juan Miguel y Constantino suscribieron contratos de asesoramiento para inversiones en 'warrants' y cuentas operativas 'Forex' con la mercantil 'AIM WARRANTS ESPAÑA, S.A.', de la que era administrador el acusado, Franco , mayor de edad, sin antecedentes peales y en libertad provisional por este procedimiento. Los contratos estuvieron precedidos de una primera inversión, por importe de 3.000 euros, con resultado favorable para los inversores.

En el clausulado de los contratos se hizo constar:

Como condición segunda 3.1), que 'La actividad de AIM se centra exclusivamente en el ámbito del asesoramiento financiero, no llevando a cabo en ningún caso actividades relacionadas, directa o indirectamente, con la intermediación financiera regulada en el Real Decreto 867/2001 de 20 de Julio, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión'.

Como condición cuarta, párrafo segundo, que 'No obstante, esta clase de inversiones conllevan un nivel muy alto de riesgo para el inversor, que también puede llegar a perder una parte significativa o incluso la totalidad del capital invertido en cualquier momento, de forma inesperada e incluso en un plazo sorprendentemente breve, si las condiciones del mercado fuesen desfavorables para las posiciones que tuviese abiertas en un momento dado. AIM advierte con especial énfasis al cliente sobre este nivel elevado de riesgo, porque es un factor consustancial a esta clase de inversiones. El cliente declara haber comprendido correctamente esta advertencia, siendo por tanto plenamente consciente de estar destinando su capital a una inversión cuyo riesgo de pérdida, incluso total, podría llegar a ser muy elevado; tanto más alto, cuanto mayor fuese la rentabilidad teórica posible de cada inversión'.

Como condición cuarta, párrafo tercero, que 'AIM también advierte, que por el alto riesgo de estas inversiones, en ningún caso sería prudente que el cliente destinase a ello medios económicos que pudiera necesitar para su subsistencia personal, la de su familia, o la de su negocio empresa; ni tampoco aquéllos cuya pérdida pudiera representar un significativo quebranto para su situación social y económica'.

Como condición octava, párrafo primero, que 'AIM advierte al cliente que la realización de operaciones cuyo objeto sea la compra o venta de warrants, así como la realización de cualquier transacción de compra o venta de securities sobre divisas en un mercado FOREX, van siempre acompañadas de una serie de comisiones y de gastos a cargo del cliente, que los intermediarios con derecho a su cobro deducirán directamente del saldo de su inversión, o cargarán sobre el precio de compra o venta de los derivados que hayan sido negociados'.

Como condición octava, párrafo segundo, que 'en su modalidad más habitual, denominada 'spread', estos gastos se reflejan en la forma de un incremento ficticio del valor de cotización de aquellos derivados que Ud. pretenda comprar, o de una disminución igualmente ficticia de dicha cotización, cuando lo que Ud. pretenda sea venderlos. Aunque el importe unitario de tales sobreprecios suele ser fijo y cuantitativamente muy pequeño -p. ej. un incremento o una disminución de 0,0005 euros en la cotización de los derivados que se negocian- al aplicarse directamente sobre las cotizaciones repercuten de forma multiplicada en el valor de la inversión del cliente, igual que si verdaderamente se hubiese producido una variación de ese importe en el valor real de cotización del subyacente. Por esta razón, en numerosas ocasiones la obtención de beneficios netos con la realización de transacciones en estos mercados se ve dificultada por la inevitable aplicación de estas comisiones y gastos, o 'spreads', que consumen el posible beneficio o incluso a veces lo superan, siendo bastante frecuente que, por otro lado, el inversor no pueda evitar tener que realizar tales transacciones a pesar de todo, incluso con pérdida, para no verse afectado por una pérdida mayor a consecuencia de las variaciones de cotización causadas por el funcionamiento normal del mercado'.

Como condición octava, párrafo tercero, que 'Lo anterior representa que en la práctica, el cliente puede verse forzado con relativa frecuencia a realizar transacciones que, en vez de beneficios, darán lugar a disminuciones del valor de su inversión cuya única causa podría incluso ser, precisamente, el importe de los gastos y comisiones aplicables a tales operaciones'.

En virtud de los contratos suscritos, 'AIM WARRANTS' se comprometía a diseñar la composición de la cartera de warrants y de derivados de divisas y a realizar un seguimiento permanente de las inversiones que mantuvieran los clientes en los distintos productos. A cambio de este servicio, los clientes se comprometían a abonar una cantidad que representaba el 6,44% de las cantidades que pretendían invertir, más el IVA correspondiente.

Juan Miguel y Constantino entregaron, respectivamente, 260.512 euros y 167.472 euros para la inversión en productos de alto riesgo, cantidades que fueron ingresadas en una cuenta corriente abierta en una entidad francesa afincada en España, 'CALYON', del grupo financiero 'CREDIT AGRICOLE GROUP'. Por los servicios prestados en las inversiones en forex y warrants, pagaron a 'AIM', 19.488 euros y 18.000 euros, el primero, y 12.528 euros y 4.140 euros, el segundo.

El dinero era gestionado por la entidad 'AUREA NEGOCIOS, S.L.', de la que también era administrador único el acusado y que pertenecía a 'AIM Grupo', en una cuenta corriente en la entidad danesa 'SAXO BANK', que realizaba la negociación concreta de los activos. 'AUREA NEGOCIOS' era apoderada de 'SAXO BANK' ('Introducing Broker') y no estaba autorizada para prestar servicios de inversión. Los denunciantes entregaron a 'AUREA' un poder de representación ('Power of Attorney') para realizar todas las transacciones y actos legales derivados del acuerdo de comercio existente con 'SAXO BANK'.

Con posterioridad, los clientes comunicaron a 'SAXO BANK' su deseo de ampliar la oferta de productos disponibles a operaciones denominadas 'CFD'.

Ante la evolución negativa de las inversiones, Juan Miguel y Constantino decidieron rescatar su dinero, logrando recuperar 133.172,58 euros Juan Miguel y 90.023,44 euros Constantino , sumas que fueron retiradas el 12 de diciembre de 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y a las reproducidas en dicho acto y, entre ellas, se consideran relevantes las declaraciones del acusado, las de los testigos, Juan Miguel y Constantino , y las del perito de la acusación particular, Tomás , así como los documentos incorporados a las actuaciones, entre ellos: el escrito de querella, los justificantes de las transferencias realizadas por los denunciantes, las facturas de 'AIM WARRANTS ESPAÑA, S.A.U.', los contratos de asesoramiento suscritos, la información del Registro Mercantil y de la CNMV, el informe técnico elaborado por el Sr. Tomás , los extractos de las cuentas de los querellantes en 'SAXO BANK', la autorización a 'SAXO BANK' para operar en productos CFD y la comisión rogatoria remitida y tramitada por las autoridades judiciales danesas.

Las citadas pruebas han permitido conocer el modo en que los querellantes entraron en contacto con 'AIM WARRANTS', el contenido de los contratos suscritos, la información que se facilitó a los clientes, las remuneraciones pactadas, el importe y las características de las inversiones realizadas, la intervención de 'AUREA NEGOCIOS' y 'SAXO BANK', la evolución y el resultado de las operaciones realizadas y las cantidades finalmente recuperadas.

SEGUNDO.- Los requisitos del delito de estafa que se atribuye al acusado son: 1) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) un engaño bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4) un acto de disposición patrimonial; 5) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial (vid. P. ej. SSTS 10-11-2008 y 27-12-2013 ).

A propósito del engaño, que constituye el elemento esencial del delito, el que sea bastante supone que, analizado éste aisladamente - ámbito objetivo- y en relación a las condiciones exigibles normalmente en el sujeto engañado -ámbito subjetivo-, tenga aptitud de engañar, aunque pueda ser descubierto, es decir, ha de ser capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal y, además, ha de ser idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude (vid. SSTS 27-3-2003 , 29-12-2005 , 24-9-2008 , etc.).

Por otro lado, ha declarado el Tribunal Supremo que en casos de negocios especulativos o de alto riesgo, como los que aquí son examinados, los controles de auto-protección son mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, aunque ni el alto riesgo inherente a los mercados financieros ni la audacia inversora de la que haga gala el intermediario blindan a éste frente a las responsabilidades que le son exigibles cuando, además de audacia y riesgo, concurren los elementos definitorios del delito de estafa (vid. SSTS 2-6-2009 , 21-7-2009 ).

TERCERO.- Atendida la naturaleza de las inversiones realizadas y de los argumentos esgrimidos por las partes en el curso del debate, entendemos que, antes de valorar si los hechos son subsumibles en el tipo definido en los artículos 248 y 250.1 del Código Penal , procede efectuar una serie de consideraciones previas sobre los 'warrants' y las cuentas operativas 'Forex' y sobre los controles de las entidades que trabajan con dichos productos.

Así, de acuerdo con información sobre el Mercado de Valores de fácil acceso, los productos financieros objeto de las inversiones de querellantes se caracterizan por la posibilidad de obtener muy elevadas rentabilidades y, al mismo tiempo, por comportar un alto riesgo, pudiendo sufrir fuertes variaciones muy rápidamente el valor de las primas, que puede llevar hasta perder toda la inversión, por lo que se exige conocimiento y buen juicio y vigilancia constante de las posiciones. El mercado de divisas es completamente electrónico y opera las 24 horas del día, siendo muy alta la volatibilidad propia de ese mercado, uno de los más especulativos del sector financiero, en el que cualquier noticia en el ámbito económico, político o social puede afectar el valor de una divisa, ya sea a favor o en contra. En los mercados financieros se generan rápidos movimientos que conllevan un elevado riesgo de pérdidas. Por dicha razón, participar activamente en estos mercados con apalancamiento financiero sólo es aconsejable para aquellos participantes que puedan asumir dicho riesgo. No se puede garantizar los resultados de las operaciones y los resultados obtenidos en el pasado no garantizan resultados futuros.

Precisamente, entre otras finalidades, para dotar de adecuada protección a los inversores, dada la desproporción existente entre las entidades que comercializan productos financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, la Ley 47/2007, de 19 de noviembre modificó la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que incorporó al ordenamiento jurídico español tres directivas europeas, la 2004/39/CE, la 2006/73/CE y la 2006/49/CE. Las dos primeras directivas y el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID', que creó un marco jurídico armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. La transposición a nuestro Derecho de la normativa 'MiFID' conllevó, en general, un endurecimiento de las exigencias que deben cumplir las entidades que prestan servicios de inversión frente a sus clientes minoristas en cuanto a normas de conducta, tales como las obligaciones de conocer al cliente y de informarle, el registro de contratos o las obligaciones relativas a la gestión de órdenes y la política de mejor ejecución, si bien la norma permite conceder un nivel de protección y un trato distinto dependiendo de la categoría de cada cliente. Antes de la reforma, las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. La Ley 47/2007 introdujo un nuevo artículo 78 bis en la Ley del Mercado de Valores , que les obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte legible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección, siendo el cliente minorista la categoría residual, a la que se otorgaba el mayor nivel de protección. Así pues, antes de la reforma, no estaba en vigor el artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores ni las entidades financieras tenían que ofrecer un diferente nivel de información según el tipo de cliente, aunque la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos y de evaluar su situación financiera (vid. p. ej. STS, Sala Primera, 20/2016, de 3 de febrero ).

CUARTO.- Mantienen los querellantes que, tras una publicidad agresiva y constantes llamadas telefónicas, fueron engañados por 'AIM WARRANTS' y 'AUREA NEGOCIOS', cuyos responsables se hicieron pasar por auténticos inversores financieros altamente especializados, pese a que no tenía autorización para operar en el Mercado de Valores, lo que les llevó a confiarles sus ahorros para la realización de inversiones en las que no se preocuparon del interés de los clientes, sino por lucrarse con las altas comisiones generadas en operaciones financieras que se hacían y deshacían de forma automática, consecutiva y sin criterio alguno, con cargo a las cuentas de los Sres. Juan Miguel y Constantino .

No cabe duda de que si efectivamente se hubiera acreditado la ejecución de la maquinación fraudulenta descrita en la querella y que el único propósito de los responsables de 'AIM WARRANTS' y 'AUREA NEGOCIOS' era el lucro propio, con la generación de continuas comisiones, podríamos encontrarnos ante un delito de estafa.

Ocurre, sin embargo, que en nuestra apreciación no existe prueba suficiente ni de la concurrencia de ese engaño bastante, generador del desplazamiento patrimonial ni de que la única finalidad de las inversiones en 'warrants' y cuentas operativas 'Forex' fuera la de obtener un lucro ilícito, en perjuicio de los clientes y sin velar por sus intereses, dado que:

Consta que antes de la contratación se informó a los querellantes sobre las características de los productos en los que se iba a invertir, con advertencia expresa de los riesgos de la inversión y de la posibilidad, incluso, de pérdida total de la misma.

Los productos contratados eran objetivamente productos de alto riesgo y, por ello, no se garantizaba el resultado de la inversión que, incluso podía resultar ruinosa, aunque, como contrapartida, las ganancias podían ser muy elevadas y superiores a las de otros productos financieros del mercado.

Con independencia de la posible publicidad, previa y agresiva (no infrecuente en la captación de fondos por los intermediarios financieros), los querellantes firmaron libre y voluntariamente los contratos.

La remuneración por los servicios de asesoramiento era ciertamente elevada y también el importe de las comisiones generadas, lo que se justificaba por las expectativas de ganancias y por la necesidad de realizar frecuentes transacciones.

Se facilitó información sobre las entidades que iban a intervenir en las inversiones ('SAXO BANK', 'AUREA', entidad francesa afincada en España, etc.) y, aunque quizás no con la inmediatez aconsejable, también de la evolución de las operaciones contratadas ( Juan Miguel reconoció que, al menos, les llamaban una vez a la semana y les comunicaban las pérdidas y Constantino que llegaron a darle las claves para acceder a las cuentas).

Hubo una primera inversión por importe de 3.000 euros, con resultado satisfactorio para los intereses de los inversores.

Las inversiones se materializaron y la operativa de plurales y rápidos movimientos no era extraña en los mercados con apalancamiento financiero. Incluso hubo operaciones con saldo positivo en algunas fechas.

Se atendieron las órdenes de rescate de los querellantes y se recuperó parte del dinero invertido.

La inversión a través de 'SAXO BANK' y 'AUREA' no se impuso, sino que tan sólo fue aconsejada (vid. condición octava de los contratos de asesoramiento).

'SAXO BANK' era una entidad autorizada en Dinamarca a prestar servicios de intermediación financiera y fue la que efectuó la negociación concreta de los activos.

No se ha acreditado que el acusado, por sí o a través de 'AIM' o 'AUREA', diera concretas instrucciones sobre los movimientos a realizar con las inversiones.

Se desconoce el resultado de otras operaciones de inversión de características similares a las realizadas en el período comprendido entre los meses de octubre y diciembre de 2005, haciéndose tan sólo referencia en el informe técnico aportado por la acusación particular a la situación genérica del Mercado de Valores, en la que los resultados fueron también negativos, aunque en cuantía muy inferior.

En dicho informe técnico se califica de defectuosa la actuación de 'SAXO BANK', a la que atribuye un muy importante concurso en la operativa desarrollada.

La normativa 'MIFID' es de 2008 y las garantías suplementarias introducidas por la misma no eran exigibles en los contratos suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

Los incumplimientos de la normativa de la CNMV por parte de 'AUREA' han dado lugar al correspondiente procedimiento sancionador.

Por todo ello, ante la insuficiencia de la prueba de cargo practicada sobre el engaño y el propósito de enriquecimiento fraudulento, se debe dictar una sentencia absolutoria a favor del acusado, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan ejercitar los querellantes por el perjuicio derivado de la gestión de sus inversiones.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Franco del delito de estafa del que ha sido acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.