Sentencia Penal Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 36/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00020/2016

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

N85850

N.I.G.: 32054 43 2 2014 0007650

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Alberto

Procurador/a: D/Dª JACQUELINE RODRIGUEZ DIAZ

Abogado/a: D/Dª JUAN ANTA RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 20/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

MANUEL CID MANZANO

AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida como DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2705/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 36/2015 - por delito de tráfico de drogas grave daño a la salud, contra Alberto , con pasaporte de Marruecos nº NUM000 , nacido en Marruecos el NUM001 /1980, hijo de Florian y de Hortensia , representado por la Procuradora Dª JACQUELINE RODRIGUEZ DIAZ y defendido por el Letrado D. JUAN ANTA RODRIGUEZ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. y como ponente el/la Magistrado/a Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de tráfico de drogas grave daño a la salud, en virtud de Atestado nº 8085/2014 de la Comisaría Provincial de Policía de Ourense que dio lugar a la incoación, en fecha 17/07/2014, de la causa de Diligencias Previas nº 2705/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense. Practicadas las oportunas diligencias, se decretó la apertura de juicio oral contra el acusado Alberto por el referido delito y se declaró esta Audiencia Provincial como órgano competente para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibida en fecha 3/092015 la causa en esta Sección Segunda, se formó el Rollo de Sala nº 36/2015 y, previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró 14/01/2016, y a cuyo acto comparecieron los acusados y quienes, además, constan en la grabación electrónica efectuada al efecto.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, del art. 368.1 inciso 1º del CP , considerando autor del mismo al acusado Alberto ( art. 28 del CP ), sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, solicitando de le impusiera la pena de 3 años y 6 meses de prisión que se sustituirá por la expulsión del territorio nacional durante 7 años conforme al artículo 89 del CP e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.330 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de prisión.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Se declaran probados los siguientes hechos:

I.- En virtud de investigaciones realizadas y de informaciones recibidas por el Grupo de estupefacientes de la Brigada provincial de Policía Judicial de Ourense, el 16 de Julio del 2014, sometieron a vigilancia al vehículo marca Mercedes de color gris, matricula italiana FC .... FC , usado habitualmente por el acusado, Alberto , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, localizándolo sobre las 19 horas, en la localidad de Xinzo de Limia, desde donde se dirigió a la capital orensana, circulando por la autovía A-52, siendo interceptado por agentes policiales a la altura del quilómetro 217.

II.- Tras ser interceptado se somete al turismo a un registro superficial, encontrándose en el portaobjetos de la puerta delantera izquierda, un envoltorio de plástico blanco que debidamente analizado resulto contener 121,6 gramos de heroína, con una pureza del 2,07 % y que hubiera obtenido en el mercado un valor por gramos de 484,46 Euros; el referido paquete había sido recibido por el acusado de un portugués no identificado , así como 150 Euros que igualmente le fueron intervenidos, en cumplimiento del encargo dado por un tercero de trasladarlo a la ciudad de Orense a cambio de recibir en pago cocaína.

III.- El acusado es consumidor crónico de cocaína, no presentando no obstante alteraciones psíquicas que le impidan comprender la ilicitud de su comportamiento.

IV.- El acusado reside en la localidad de Xinzo de Limia, está casado y tiene tres hijos.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de abordar el estudio de los hechos enjuiciados ha de abordarse la alegación defensiva introducida en el debate previo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 786.2 de la LECR , relativa al quebranto de la cadena de custodia de la droga intervenida, y que la defensa fundamenta esencialmente, en la consignación del termino cocaína en lugar de heroína, en el informe de valoración de la sustancia intervenida que obra a los folios 125 y 130 de las actuaciones.

Con carácter previo ha de señalarse que en nuestro sistema jurídico-procesal la cadena de custodia es el procedimiento documentado a través del cual se garantiza que lo examinado por el perito es lo mismo que se recogió en la escena del delito y que, dadas las precauciones que se han tomado (sea por la policía judicial, sea por los peritos, sea por el Juez) no es posible el error o la 'contaminación' y así es posible el juicio científico del perito que, tras su ratificación en Juicio, adquirirá el valor de prueba. Así resulta de los arts. 326 , 292 , 770.3 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Aun cuando no existe una normativa reguladora expresa de las exigencias mínimas garantizadoras formalmente de la indemnidad de la cadena de custodia, las nuevas reformas normativas, la doctrina y la jurisprudencia han construido un cuerpo jurídico en el cual se establecen las pautas que deben regir la cadena de custodia: a) informe detallado (descripción, numeración, pesaje, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc.) de la incautación por parte de las fuerzas del orden destinado a la policía científica y a los tribunales; b) técnica de muestreo conforme a criterios predeterminados; y c) adoptar las medidas oportunas para garantizar la cadena de custodia en la transmisión de la sustancia o muestras.

En este sentido, la STS, Sala 2a de 14/10/2011 , señala que « Siendo así en el motivo no se señala cuándo y en qué momento se produce la vulneración de la cadena de custodia, existiendo la presunción de que lo recabado por la Policía y el juez se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista un soporte razonable de que hubiese tenido algún tipo de posible manipulación. Por ello hemos dicho que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, transporte y entrega de los objetos, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia' no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que lo depositado en el juzgado y visionado es lo mismo que lo ocupado al inicio de las actuaciones; de modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí sólo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que las cintas entregas no fueran las originales. Apuntar por ello a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva ( STS 629/2011 de 23-6 ; 776/2001, de 20-7 .

Haciendo aplicación del marco expuesto, en el presente caso se ha observado escrupulosamente las pautas a que antes se ha hecho referencia en concreto, al folio 6 de las actuaciones consta diligencia de pesaje y valoración, que figura en el atestado elaborado, así como diligencia de remisión donde se designa como custodio al instructor del atestado, con carnet profesional n° NUM002 (folio 8 diligencia de remisión). Al folio 47, la instructora acuerda la remisión a Sanidad Exterior de Vigo a fin de practicar análisis químico y pesaje (Folio 47), lo que se corresponde con el oficio remitido en relación al atestado que da inicio a las presentes actuaciones (folio 48). Y finalmente a los folios 105, 106 y 107 de las actuaciones se recoge acta de cadena de custodia y de recogida en las dependencias de sanidad de Vigo, de todo lo cual se desprende que la sustancia entregada para su análisis fue la misma que la ocupada en poder del acusado y solo en el informe de valoración económica de la droga al folio 125 se hace constar por error cocaína, error que es salvado al folio 30, tras ponerse de manifiesto tal inexactitud por la instructora, valoración que se mantiene si bien ya con referencia a la heroína incautada, error que en nada obsta a la integridad de la cadena que ahora se cuestiona y que aboca sin más al rechazo de la impugnación deducida.

SEGUNDO.-Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal en su primer inciso, esto es, de sustancias que causan grave daño a la salud.

Para llegar a esta conclusión se ha atendido al conjunto probatorio, tanto al obrante en las actuaciones como el obtenido en el plenario y con sujeción por lo tanto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción; y así no resulta cuestionable la posesión de la droga en poder del acusado, hecho que el mismo asume, ni tampoco que la misma obedecía a la realización del transporte que le había sido encomendado. Y para llegar a tal conclusión basta atender a la declaración prestada con asistencia letrada y obrante al folio 26, donde asume que un tal Luis Pablo del Barrio de Covadonga, le encargo un trabajo a cambio de darle '2 gramos por día hasta una semana' para añadir a renglón seguido 'que el trabajo consistía en recoger de un portugués en la localidad de Verin una bolsa y 150 euros' y que la bolsa la tenía que entregar a Luis Pablo . Tal declaración se mantiene en el plenario, puesto que si bien el acusado , se acogió a su derecho de contestar tan solo a las preguntas de su letrado y no a las formuladas por el Ministerio Fiscal, es lo cierto que no contradijo la ofrecida en la instrucción, limitándose a contestar a su defensor, que no sabía que lo que transportaba era droga, que' de saberlo no lo hubiera llevado', esto es se limita a negar el conocimiento de la ilicitud de su comportamiento de modo similar a como lo hizo en la primera de las declaraciones prestadas.

Si bien tal alegación con fines exculpatorios no tiene acogida por cuanto deben considerarse las circunstancias en que la ocupación se efectúa y que son esclarecedoras respecto del ilícito comportamiento del acusado.

En primer lugar y según declaran los actuantes en el plenario su actuación vino motivada por las manifestaciones de confidentes que les alertaron de que en el vehículo utilizado por el acusado habitualmente se iba a realizar un transporte de droga. También afirman que cuando inicio la marcha el acusado adopto numerosas medidas de seguridad (Folio 4), lo que denota la intranquilidad que le ocasionaba el temor a ser sorprendido en tal actividad. Junto a ello debe valorarse el alto precio recibido por realizar un transporte de una bolsa de escaso peso, y en asimismo escaso recorrido, 150 Euros que recibió del portugués más la prometida dación de droga y finalmente que tal trabajo se contrató en un barrio de la ciudad orensana conocido por dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes.

En definitiva pues tal error en la sustancia que se transportaba no resulta acreditado, pero es que en todo caso se estaría ante un supuesto de ignorancia deliberada suficiente para integrar el aspecto subjetivo de la infracción cometida.

En definitiva pues ha quedado acreditado que el acusado efectuó el transporte de heroína sustancia catalogada como apta para causar grave daño a la salud y que conocía el verdadero alcance de su acción, lo que integra el tipo recogido en el citado artículo 368 del CP , tal y como ya se expuso, puesto que la jurisprudencia ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica.

Y la expuesta conclusión no se altera por la alegación de la defensa de destino al autoconsumo, ya que aun prescindiendo de lo antes expuesto, la cantidad aprehendida más de 100 gramos de heroína aun de baja pureza, supera con mucho las necesidades de un consumidor, ni se ajusta a las posibilidades económicas del acusado que admite unos ingresos mensuales de 300 euros, y ello si se considera que el valor económico de la droga intervenida se sitúa entre de 400 Euros y 1000 según se valore en gramos o en dosis.

TERCERO.- Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Alberto por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran. ( Artículo 28 del Código Penal .).

CUARTO.-En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se pretende por la defensa, aun cuando no se hizo constar en el escrito de defensa, la apreciación de las atenuantes de los números 1 y 2 del artículo 21 del Código Penal en relación con el n ° 2 del artículo 20 del mismo Texto Legal .

La situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados , plena exención que requiere que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia. Incompleta exención que requiere un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades. Atenuación muy cualificada ( artículo 21.2 del CP ) que exige la la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas. Y finalmente la simple atenuación del citado precepto que precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

Y en el presente supuesto visto que las facultades intelectivas del acusado permanecen inalteradas según informa en el plenario el médico forense, ha de excluirse las formas más plenas de atenuación y optar por la aplicación de la atenuante de drogadicción del n° 2 del artículo 21 en la consideración que se está en presencia de un consumidor crónico de cocaína, con una grave adicción a la vista del alto consumo detectado en el cabello , lo que necesariamente ha de comportar una limitación de facultades volitivas.

Concurriendo la citada atenuante se opta por la imposición de la pena mínima 3 años de prisión así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, dada la imperatividad de los términos del artículo 56 del Código Penal .

Se decreta el comiso de la droga intervenida y del dinero asimismo ocupado al acreditarse su relación con el ilícito tráfico, al igual que el turismo utilizado en el transporte, al sumir el acusado la titularidad real del mismo.

QUINTO.- La representante del Ministerio Fiscal interesa la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

Y si bien es verdad que acudiendo a la vigente redacción del artículo 89 del CP , que se considera más beneficiosa para el reo y por ello y en virtud de lo dispuesto en n° 1 del mismo sería de aplicación como regla general, es lo cierto, no obstante, que artículo 89.4 del C. Penal indica que no procederá la expulsión cuando la misma resulte desproporcionada en relación al arraigo o a las circunstancias personales del acusado.

Y el acusado, por los documentos aportados por el mismo y que constan unidos a las actuaciones, consta que tiene mujer y tres hijos en España, que residen desde hace varios años en la localidad de Xinzo de Limia donde los menores han sido escolarizados, lo que impide, salvo generar una indeseable desproporción en la aplicación del Derecho Penal, acordar la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión.

SEXTO.-Por aplicación del artículo 123 del Código Penal el acusado responderá del pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ACORDAMOS:Condenar al acusado Alberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud públicaen su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de 3 años de prisión,multa de 500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga, del dinero ocupado y del turismo utilizado, a los que se les dará el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.