Sentencia Penal Nº 20/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 13/2016

Procedimiento Jurado núm. 32/15 -Audiencia Provincial de Barcelona

Causa Jurado núm. 1/14-Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 6 de Vilanova

S E N T E N C I A N Ú M. 20

Excmo. Sr. Presidente:

D. Jesús Mª Barrientos Pacho

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Miguel Angel Gimeno Jubero

D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a siete de julio de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por D. Landelino y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2016 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm. 32/15 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/14 del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 6 de Vilanova. El apelante D. Landelino ha sido defendido en el acto de la vista en este Tribunal por el Letrado D. Jesús Santín Bascón y ha sido representado por el Procurador D. Lluc Calvo Soler. El Ministerio Fiscal representado por el Fiscal D.Victor Alegret.

Ha sido parte apelada, la acusación particular, Dª Amelia y otros, defendidos por el Letrado D. Josep Antón Vallés Cobacho y representados por el Procurador D. Francisco Sánchez Rojo, y la Letrada de la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 15 de febrero de 2016, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son: 'Conforme al VEREDICTO DEL JURADO se declaran como hechos probados los siguientes:

En la madrugada del domingo 22 de diciembre de 2013, el acusado Landelino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, acudió al domicilio de Florinda , con la que había mantenido una relación sentimental, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 de Vilanova i la Geltrú; y en el transcurso de su estancia en el mismo, con la intención de acabar con su vida, o al menos sabiendo que la muerte sobrevendría como consecuencia de ello, la atacó con un cuchillo de cocina causándole tres heridas en el cuello y otras en el abdomen, tórax y extremidades que le causaron la muerte.

2. La víctima, Florinda , que no esperaba ni preveía el ataque mortal descrito, no pudo ejercer defensa eficaz alguna, extremos que era conocido y aprovechado por el acusado.

3. El acusado Landelino , además de acabar con la vida de Florinda , conscientemente le ocasionó un gran sufrimiento como consecuencia del número de lesiones que le produjo y las zonas del cuerpo a las que dirigió su ataque, siendo algunas de ellas innecesarias para causarle la muerte.

4. Florinda tenía 38 años, era hija de Tatiana y madre de Candelaria (menor de edad) y tenía dos hermanos, Amelia y Avelino , con los que no convivía.

5. El acusado Landelino , que no aceptaba que Florinda pusiera fin en enero de 2013 a la relación sentimental que habían mantenido desde el verano de 2012, la sometió a una situación de continuo acoso, con seguimientos y ataques de tipo físico y psíquico, lo que provocó sobre la misma una intensa presión psicológica que la llevó a interponer dos denuncias, llegando a ser condenado en ambas ocasiones por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Vilanova y la Geltrú como autos de delitos de amenazas en el ámbito familiar.

6.El acusado Landelino , conocedor de que el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vilanova y la Geltrú le había decretado la prohibición de acercarse a Florinda y de comunicarse con ella por cualquier medio, le efectuó reiteradas llamadas a au teléfono móvil, sometiéndola a seguimientos y acudiendo a su domicilio o cualquier lugar en el que ésta se encontrara.'

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: '1. En virtud del VEREDICTO DE CULPABILIDAD que el Jurado ha pronunciado, CONDENO al acusado Landelino :

Como autor de un delito de asesinato, con alevosía y ensañamiento, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante CUATRO AÑOS.

Como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. CONDENO al acusado Landelino al pago de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular.

3. En concepto de responsabilidad civil, el acusado Landelino deberá abonar a las personas que se mencionan las siguientes cantidades indemnizatorias, que devengarán todas ellas los intereses legales:

a) a Candelaria , hija menor de la finada, a través de su representante legal, la cantidad de doscientos cincuenta mil euros (250.000 euros).

b) A Tatiana , madre de la fallecida, la cantidad de 80.000 euros.

c) A cada uno de los hermanos de la fallecida, Amelia Avelino , la cantidad de 30.000 euros.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución, la representación procesal de D. Landelino y el Ministerio Fiscal, interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que se han sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 13 de Junio de 2016 a las 10'00 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 846 bis c) de Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción legal que se comete en la sentencia por inaplicación de la agravante de parentesco, del art. 23 del CP , con relación al acusado y delito de asesinato por el que fue condenado.

La sentencia, coherente con el objeto del veredicto del Jurado, declara probado (puntos 1 y 5) que el acusado 'había mantenido una relación sentimental' con la víctima y que tal relación se había mantenido desde el verano de 2012 hasta el final de enero de 2013. Debe subrayarse que las expresiones transcritas se extraen de proposiciones hechas al Jurado que describen: la primera, la acción homicida básica (1ª); la segunda, la que comprende el factum del delito de violencia en el ámbito familiar por el que también es condenado. Es decir, no de propuesta específica de veredicto sobre la concreta relación que mantuvieron el acusado y la víctima, que no se formuló.

El Magistrado-Presidente, al realizar su función de subsunción del hecho en la norma, entiende que la relación sentimental declarada probada no contenía las notas que conforman la circunstancia deestar ligada de forma estable por análoga relación de afectividad (a la matrimonial), como expresa el art. 23 del CP .

Por el contrario el Ministerio Fiscal, con notable transcripción de jurisprudencia, pretende que las sucesivas denuncias interpuestas por la víctima, que habían dado lugar a condena por delito de amenazas en el ámbito familiar, son base suficiente para afirmar que la relación es análoga a la matrimonial.

Debemos concluir, por tanto, que el error legal que se denuncia parte de la equiparación de la circunstancia de parentesco, que por lo que ahora nos interesa se expresa como se ha transcrito antes, con la descrita en los arts. 153 y 173 del CP : (...)mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia (...).

Un repaso jurisprudencial en la aplicación de la agravante de parentesco, nos pone de relieve lo casuístico de las decisiones judiciales, sin embargo alguna de las sentencias ( STS 79/2016, de 10 de febrero ; 1799/2016, de 24 de abril ) tienen vocación normalizadora y abordan el fondo del debate.

La primera cuestión que se plantea es la equiparación de la agravante de parentesco con el concepto deanáloga afectividad utilizado por la agravación de género prevenida en el art. 153 y concordantes del Código Penal .Sostiene la jurisprudencia ( STS 79/2016 , por todas) que en los supuestos delos arts. 153 , 173 del CP y demás concordantes se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tiene como víctima a la mujer y ello por decisión de Legislador que identifica un mayor desvalor en el componente de dominación que subyace. En la agravante de parentesco las notas significadas son su doble bilateralidad; su efecto agravatorio o atenuatorio está en relación con la naturaleza del delito, asimismo, por su efecto agravante o atenuante en función del delito y por la posibilidad de que sea aplicado a mujer o al varón. Por el contrario, coherente con lo apuntado antes, en los supuestos de los arts. 153 , 173 y demás concordantes del CP , la víctima es la mujer, al margen de otras situaciones no equiparables al debate suscitado.

La descripción legal de una y otra nos permite distinguir que la agravante mixta del art. 23 del CP , exige una nota deestabilidad, no exigida en el 153 del CP. Y en la misma línea el art. 153 del CP no exigen convivencia, sin que tal extensión se mencione en el art. 23 del CP . Como señala la primera de las resoluciones citadas antes, habiendo decidido el legislador ampliar la agravante de género a supuestos 'sin convivencia', no lo ha hecho, pudiendo hacerlo, a la circunstancia mixta de parentesco. También exige estabilidad, que por el contrario no se establece para la agravante de género.

Centrados en el caso que nos ocupa, la nota de estabilidad en modo alguno se percibe. De los hechos probados se deduce que la relación fue corta - seis meses aproximadamente - y nunca se declara probado, ni aparece en acta que alguno de los testigos expresara conocimiento de que había convivencia. Es más, personas próximas, por vecindad, parentesco o amistad con a la víctima desconocían que hubiera convivencia. La mera relación sentimental, sin evidencia de convivencia, de corta duración, no puede ser aceptada como 'more uxorio'. Sí, en cambio, puede y ha sido merecedora de la agravación de género derivada de los preceptos penales aplicados ( art. 173.2 del CP ).

Es por tales razones que no puede prosperar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Recurso de Landelino .

1.- Se aduce en primer lugar el quebrantamiento de normas procesales con vulneración de derecho fundamental, por quebranto de los art. 9.3 , 24.1 y 120.3 de CE . Todo ello al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c) de LECrim .

La denuncia se concreta en la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por motivación arbitraria, irrazonable e insuficiente del veredicto emitido, concluyendo con la demanda de nulidad del veredicto, sentencia dictada y se proceda a nueva celebración del juicio.

Sin perjuicio del examen de todos los puntos en los que se denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por insuficiente o arbitraria motivación, conviene insistir que el reproche se centra en la motivación del veredicto, no de la sentencia, y no hay referencia alguna a eventual lesión al derecho a la presunción de inocencia. Y centrados en lo que pretende ser el motivo de recurso deben examinarse dos cuestiones, que marcarán la línea a seguir al concretarse en las posiciones del veredicto a las que se reprocha la lesión: distinción entre la motivación del veredicto y la de la sentencia; grado de motivación que se exige para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva y el que afecta a la presunción de inocencia, que ciertamente no es invocado.

1.1.- Una pacífica jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, establece que el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de CE , siendo garantíafrente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( TS 2ª n 170/2015, de 20 de marzo ).El estándar motivador que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva exige, por una parte, quecontenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión en lo que afecta a lo fáctico.Por otra, y referida a la legalidad, que la resolución no sea consecuencia de una aplicación arbitraria del derecho.

En lo que atañe a la motivación del veredicto, según tiene declarada la doctrina de la Sala Penal del TS, recogida en la sentencia reseñada antes con cita de la que se estima exponente STS 694/2014, de 20 de octubre dice:no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. Por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d ) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos.

Y la doctrina complementa ademásexpresando la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos.No debemos olvidar que el art. 61.1 d) de LOTJ impone la obligación de consignar en el acta los elementos de convicción atendidos y una sucinta explicación de las razones, sin que le sea exigible mayor precisión al Jurado.

Por último debemos indicar, que la motivación del veredicto que se contiene en acta de votación debe tomarse en su conjunto, sin que sea preciso que determinada proposición tenga todo su contenido explicativo en la misma, siendo aceptable que las motivaciones de otras posiciones de veredicto sean igualmente razones para alguna distinta de aquella en la que se ubican.

2.- El primer reproche se atribuye al objeto del veredicto nº 2, correspondiente al mismo ordinal de los hechos probados de la sentencia.

Afirma el apelante que la motivación de la alevosía en determinados registros de laboratorio, no es aceptable. Pero inmediatamente se aparta del camino seleccionado como motivo de recurso (motivación arbitraria o manifiestamente insuficiente) para pasar a valorar si esas pruebas son suficientes para evidenciar todos los elementos de la alevosía, entrando en un debate ajeno por completo al propuesto.

La Sala verifica que se han practicado pruebas de cargo válidas y de significado incriminatorio claro, y se han practicado en la instancia con las garantías propias del proceso penal. Procede en su caso, si las mismas se han valorado conforme a reglas de experiencia comúnmente aceptadas y acodes a reglas lógicas, comprobando igualmente que se ha hecho expresión en la motivación. Y por lo que atañe a las inferencias, todas se sustentan en hechos base claramente probados de modo directo y de ellos se deduce el hecho jurídico a probar.

Resulta patente que las razones expuestas por el Jurado en la motivación del objeto 2 del veredicto son contundentes y nada arbitrarias: las pruebas periciales evidencian que la víctima estaba estirada en el sofá bajo los efectos del alcohol, determinando la alta tasa con incoordinación motora y disminución de la capacidad de reacción. Además, los informes policiales de inspección ocular, complementan lo anterior, explicando que las salpicaduras de sangre determinan que era en el sofá donde se produjo el acuchillamiento.

Sin perjuicio de que posteriormente se analice la concurrencia de los elementos de la alevosía, bajo el prisma de la infracción legal lo que no puede aceptarse es que la decisión del Jurado fue arbitraria. Asimismo, si acudimos a la sentencia, el detalle valorativo que expone el Magistrado-presidente no deja resquicio para la infracción del derecho fundamental invocado.

3.- Con relación al hecho tercero de la sentencia, que afecta a la agravante de ensañamiento, el apelante aduce la 'insuficiente e irrazonable' motivación, reprochando al Jurado que recoge de modo sesgado las declaraciones de los médicos forenses.

Nuevamente se desgranan argumentos que poco tienen que ver con el derecho fundamental que se dice lesionado y sí con la propia valoración de la prueba. No podemos aceptar la pretensión de que se valore de nuevo afirmaciones periciales, que no son los informes científicos realizados, sino las respuestas a preguntas formuladas a los médicos forenses en el juicio oral. La parte de la prueba cuya valoración se impugna tiene que ver con las manifestaciones de aquellos en el debate contradictorio.En todo caso, aceptando que los elementos conformadores de la agravante de ensañamiento se infieren en este caso de las periciales realizadas por los médicos forenses, deberemos atender a la probanza de los hechos base, a su relación con los hechos a probar y a la exteriorización del razonamiento. En este aspecto la sentencia es sólida, y expresa de forma muy directa que el debate se planteó no en el número de heridas, sobre el que no hubo discrepancia, sino sobre su orden, cuáles resultaban mortales y cuánto tiempo tardó en morir. Extraer los elementos conformadores del ensañamiento de las respuestas dadas por los médicos cumple los requisitos de coherencia y suficiencia incriminatoria.

Como señala una abundante jurisprudencia del TC ( sstc 300/2005 , y 111/2008 , entre todas)el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión como de alternativas plausibles.Y de tales indicios se desprende, conforme a reglas lógicas y de experiencia, que si las tres primeras heridas son las causadas en el cuello de la víctima, de carácter penetrante y con sección, en una de ellas de la vena yugular derecha, en otra de la yugular izquierda, el resto aparecen como innecesarias, especialmente las que se definen como de deslizamiento. No puede ser tachada la conclusión como de insuficiente calidad o abierta, pues aunque el tiempo del ataque sea relativamente breve en cronología objetiva, respecto de la víctima el tiempo aparece en su componente emocional, sin que el sufrimiento innecesario, aunque no sea superior a un minuto, o incluso menos pero apreciable en la continuación del ataque, pueda calificarse como de 'no sufrimiento'; el ensañamiento se conforma sobre el mayor sufrimiento de la víctima, por mayor dolor del que es propio de la ejecución del delito, no sobre cuánta es su duración que sin ser irrelevante no es constitutiva.

Desde otra perspectiva, la voluntariedad en la causación de mayor dolor también se extrae de los indicios probados; quien consciente quiere matar y asesta las puñaladas mortales, quiere y sabe que las posteriores solo tienen la finalidad de aumentar el dolor.

4.- El Tribunal del Jurado declaró no probado que el acusado tuviera seriamente afectadas sus capacidadescognoscitivas y volitivasdebido al consumo de alcohol y cocaína durante las horas anteriores, e igualmente rechazó que las tuvieselevemente afectadas.

El derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación suficiente, es garantía frente a la arbitrariedad y como se dijo antes, el estándar motivador se reduce a que contenga los elementos y razones que expliquen los fundamentos de la decisión en lo fáctico. El Jurado da cumplida razones por las que no estima que el eventual consumo de alcohol o de cocaína pudiera afectar gravemente las capacidades de entender y querer del acusado. La sentencia lo complementa y nos da una explicación que supera lo fáctico pero que resulta acorde con la doctrina de los tribunales en esta materia de drogadicción: el simple dato de ser drogadicto no determina la aplicación de una circunstancia atenuante. Y debe añadirse que, salvo intoxicaciones plenas o muy graves no probadas en modo alguno, la conducta homicida no puede tener minoración punitiva derivada de adicción habitual a las drogas señaladas.

5.- Con relación a la atenuante de confesión propuesta por la defensa del apelante, el motivo tampoco puede prosperar.

El hecho sexto del veredicto se redactó en términos que acogían la concurrencia de tal atenuante, sin que el jurado la declarara probada.

Difícilmente puede reprocharse al Jurado y a la sentencia del Magistrado-Presidente vicio de falta de motivación, y dan dos razones que impiden la aplicación, ni de modo directo ni por vía analógica.

La primera de ellas es de orden cronológico. La exigencia prevista en el art. 21.4º del CP , definidor de dicha atenuante, es que la confesión se realice antes de que el acusado conozca que se sigue contra él un procedimiento judicial. El Jurado constata que en la intervención telefónica producida antes de su comparecencia en comisaría de policía, éste comentó con su familia un plan de fuga, de donde infieren que sabía que era objeto de búsqueda policial.

Por otra parte la sentencia añade datos reveladores de que inicialmente la confesión es, cuando menos, peculiar. En su comparecencia en la comisaría el acusado no confiesa su acto, sino que ( Alejandro folios 115-116) es acompañado por otra persona que afirma lo dicho por el acusado. Por contra el acusado ( f. 157) se niega a declarar. Sin embargo debe añadirse que el acusado, pese a no decir nada, entrega la ropa que llevaba y acompaña a los agentes al piso donde se produjo el crimen.

La jurisprudencia viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

El dato cronológico no concurre. Es manifiesto que la investigación se había iniciado y se le seguía contra él, de ahí el documento de intervención telefónica revelador de su conocimiento ( 1100 y ss). Admitiendo que el documento sonoro puede tener otras interpretaciones, lo que no puede ocultarse es que el acusado se negó a declarar y así siguió en toda la fase de instrucción, razones por las que la utilidad de la confesión es menor. Podemos admitir en términos de debate que realizó algún acto colaborativo pero difícilmente puede ser ubicado en la atenuante indicada, sin perjuicio de ser atendible en la determinación de la pena, como ya hace la sentencia, evidenciando así que el éxito de este motivo tampoco tendría repercusión en la determinación punitiva, ya fijada en su límite mínimo.

Como pedimentos derivados de las alegaciones antecedentes, el apelante pretende la supresión de los presupuestos fácticos que dan lugar a las agravantes de alevosía y ensañamiento.

Conforme a los razonamientos anteriores, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de exigencia motivadora, no procede la rectificación pretendida, que sí podría serlo desde consideraciones de presunción de inocencia, pero que rechazamos igualmente por estimar que sí hay prueba hábil suficiente para su desvirtuación.

Obviamente la conclusión anterior hace extemporánea la demanda de nulidad de la sentencia.

TERCERO.-Por vía del art. 846 bis c), apartado b) de LECrim se denuncia infracción legal en lo que atañe a la aplicación de la agravante de alevosía, calificadora del asesinato de art. 139.1 del CP .

Sin perjuicio del más amplio examen de la circunstancia, intentando abarcar la voluntad impugnativa que se deduce de las diversas alegaciones relativas a esta circunstancia de enorme repercusión punitiva, es momento para recordar que la denunciada infracción legal presupone la aceptación íntegra de los hechos declarados probados.

Al efecto, aunque no sea objeto de debate, llama la atención que el objeto del veredicto describe esta proposición desde una perspectiva más valorativa que fáctica, consignando los elementos constitutivos de la agravante. Recoge todos los elementos conformadores de la alevosía pero no hay descripción de los hechos naturales sobre los que sustenta los elementos conformadores. O planteado de otra forma, los hechos base sobre los que alcanzan los hechos jurídicos relevantes deben buscarse en la motivación. Esta redacción del objeto del veredicto, muy generalizada, obliga a entrar en ponderaciones de datos fácticos contenidos en las demás proposiciones e incluso a interpretaciones que se derivan de la motivación expuesta. Queremos decir con ello, que en este caso no podemos afirmar la inamovilidad del factum que recoge la alevosía, pues en tal caso se agota el debate de modo inmediato, dejando vacíos de contenido material concreto los elementos que la integran, que sin duda se consignan como hechos probados.

Sin necesidad de entrar en exégesis jurisprudenciales sobre la agravante de alevosía, además de la utilización de medios, modos o formas tendentes especialmente al aseguramiento, con eliminación del riesgo que pudiera proceder de la víctima, se precisa del especial elemento subjetivo.

De todo ello el hecho probado de la sentencia (hp nº 2) no deja lugar a la duda: no esperaba ni preveía el ataque mortal, no pudo ejercer defensa eficaz y ello fue conocido y aprovechado por el agresor.

Es claro que se decanta por la alevosía sorpresiva y afirma la imposibilidad de defensa eficaz.

La infracción legal que se denuncia debe descartarse totalmente. El propio acusado acepta que acudió al domicilio de la víctima y mantuvieron relaciones sexuales, la mujer tenía una gran tasa de alcohol en sangre y de las diligencias de inspección y periciales forenses se infiere que estaba estirada en el sofá cuando se inició el ataque. Es obvio que la mujer no esperaba un ataque. Las circunstancias que se describen - desnudez, embriaguez, laxitud - no son las propias de quién está alerta sino de lo contrario. Las escasas lesiones significativas de instinto de supervivencia, que por lo dicho antes debemos entender que no fueron iniciales sino posteriores a las mortales, revelan igualmente que la agresión se produce cuando se encontraba en aflojamiento, ajena a un ataque de tal naturaleza.

Poco más debe añadirse por lo que afecta al elemento subjetivo: el acusado actuó con pleno conocimiento de cuál era la situación de la víctima y lo hizo cuando ésta menos podía esperar un ataque.

Es por todo ello que se rechaza el motivo aducido.

CUARTO.-Por idéntica vía a la anterior, se denuncia la infracción legal por aplicación indebida de la agravante de ensañamiento, circunstancia 3ª del art. 139 del CP y descrita como agravante genérica en el art. 22 4ª del CP . El análisis de la correcta subsunción jurídica que se hará no puede desconocer los razonamientos que se han expuestos antes (FJ primero, p. 3), que deben entenderse ratificados.

Aceptemos que el ensañamiento es un concepto jurídico, definido en los preceptos antes indicados y que frecuentemente no coincidirá con el coloquial o incluso con el gramatical. Razones de legalidad nos obligan a sujetarnos a ese concepto y, dadas las exigencias del Derecho penal, a huir de interpretaciones extensivas contrarias al acusado. Desde la perspectiva objetiva resulta imprescindible que se produzcan a la víctima males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, pero que aumentan su dolor o sufrimiento. Desde la subjetiva, el autor es consciente que los actos realizados no son para consumar el delito sino para aumentar el sufrimiento de la víctima.

Compartimos con el recurrente que el número de puñaladas no es determinante por si solo para afirmar la concurrencia legal de ensañamiento. Pero ya se avanzó antes que el debate no fue el número de puñaladas y las heridas que produjeron a la víctima. El debate y el razonamiento para la subsunción se centró en el orden de las mismas, en que las tres primeras eran mortales, pues según informes forense las primeras provocaron gran hemorragia y las se realizaron mientras vivía la víctima pero con poco sangrado, muy especialmente las abdominales.

Del total de trece heridas producidas, las tres primeras son las dirigidas a la zona del cuello, cortando yugular, seccionando esófago y laringe y seccionando también la yugular izquierda. Se afirma que éstas son las primeras porque lo señalan los forenses: todas ellas provocaron enorme sangrado, no así las demás, que lo tuvieron menor como consecuencia de la pérdida de sangre provocada en las primeras. Es decir, del total de trece heridas, diez ya no eran necesarias para provocar la muerte. Aceptando que alguna de ellas también se dirigía a zona vital y que alguna otra, como las interfalángicas, sugieren interposición ante el ataque con el cuchillo, quedan un número elevado de lesiones que ni son vitales ni son defensivas: todas las heridas por deslizamiento - sobre fosa renal y región lumbar - heridas erosivas en región abdominal, etc.

Resulta lógico afirmar que todas ellas no tenían la finalidad de causar la muerte sino aumentar el dolor de quién ya se sabía que estaba herida de muerte porque se la había degollado.

En el plano subjetivo, parece claro que el autor dirigió el cuchillo a las zonas del cuerpo que estimó adecuada para su objetivo, que sin duda fue matar pero también hacerlo con sufrimiento para la víctima, inflingiéndole muchas heridas inecesarias.

Es por ello que se desestima el recurso.

QUINTO.-Se denuncia infracción legal en la determinación de la pena, todo ello al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 846 bis c) del CP , por vulneración del art. 66.1.6ª del CP .

El motivo no puede ser aceptado.

No podemos aceptar el reproche de 'escueta motivación' porque los argumentos que expone el Magistrado presidente en su fundamento jurídico séptimo no pueden ser ponderados aisladamente, sin tener en cuenta la extensa motivación del fundamento jurídico tercero de la sentencia, que rezasobre el delito de violencia habitual en el ámbito familiar.

En este apartado la sentencia se extiende en la probanza de los elementos propios de la habitualidad - dato también relevante para la individualización de la pena - reparando muy especialmente en las demandas de auxilio de la víctima, en las expresiones amenazantes del acusado, en las marcas de golpes que habitualmente llevaba la victima y en los contendidos de las resoluciones judiciales condenatorias.

La regla 6º del art. 66.1 del CP nos obliga a atender a la personalidad del acusado y a la gravedad del hecho. Las numerosas agresiones físicas y morales, su persistencia pese a las órdenes de alejamiento y el hecho que ahora la agresión mortal se produce en el domicilio, igual que alguna anterior, permiten un juicio de proporcionalidad que exige situar la pena en su mitad superior, como hizo la sentencia; la misma se sustenta en motivos razonables y aceptables en esta instancia, sin que puedan ser calificados de arbitrarios o voluntaristas.

Alega el apelante que se conculca el principio de 'non bis in idem', soslayando que el apartado 2 del art. 173 del CP contiene una regla de concurso específica, que no es otra que la expresión 'sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubiere concretado los actos de violencia física o psíquica'.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas del recurso.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, D I J O :Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Lluc Calvo Soler en nombre y representación de D. Landelino , y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2016 en el Procedimiento de Jurado núm. 32/15, dimanante del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 6 de Vilanova y la Geltrú, la cual CONFIRMAMOS íntegramente, y declarando de oficio las costas del juicio.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.