Sentencia Penal Nº 20/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 875/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 875/16

SENTENCIA NUMERO 20

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dº. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

En la Ciudad de Almería, a 18 de Enero de 2017

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número , el Procedimiento Abreviado número 390/16 , procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Almería, por delito de Apropiación indebida , siendo APELANTE Nicolasa representado por el Procu¬rador D. Diego Moreno Cortes y defendido por el Letrado D. Valentin Gila Casado y APELADO EDIFICIO000 representado por el Procu¬rador D. Juan Baron Carretero y defendido por el Letrado D. Francisco Perales Palacio y siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 18 de Octubre de 2016 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Se consideran probados los siguientes hechos:

La acusada, Nicolasa , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 portal NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 , de EDIFICIO000 de Roquetas de Mar y, por tanto,copropietaria de la Comunidad General de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 ', constituida el 13 de febrero de 2004, fue nombrada por unanimidad administradora y limpiadora de la citada comunidad en junta extraordinaria celebrada el 20 de julio de 2004, fijándose una salario con cargo al presupuesto de la comunidad como administradora, que equivaldría a cuatro euros mensuales por vivienda y un euro mensual por plaza de garaje (para un total anual de 3.468,00 euros), así como un sueldo de limpiadora de 262,00 euros mensuales (para un total anual de 3.144 euros), desempeñando los citados cargos hasta el 10 de mayo de 2010.

La acusada, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, durante el tiempo que desempeñó el puesto de administradora, desde el año 2004 y hasta el año 2010, cobró, con cargo a la cuenta de la comunidad, en concepto de salarios de administradora y de limpiadora, cantidades muy superiores a las aprobadas en la junta en que se le nombró, sin incluirlas en el orden del día de la junta general y sin que dichas subidas fueran previamente aprobadas por dicha junta, habiéndose cuantificado pericialmente el exceso cobrado por la acusada por tales conceptos y durante el periodo referido entre 2004 y el año 2010, en la suma de 20.392,46 euros.

Asimismo, la acusada, con idéntica intención y durante el mismo periodo de tiempo, emitió y cobró, con cargo a la cuenta de la comunidad, una serie de cheques al portador, sin concepto alguno, ni soporte documental ni factura de ninguna clase, habiéndose cuantificado pericialmente el exceso cobrado por la acusada durante el mismo periodo referido, en la suma de 6.368,45 euros.

TERCERO. En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

Que deboCONDENARyCONDENOa Nicolasa ,

como autora de un DELITO deAPROPIACIÓN INDEBIDAdel art. 252 CP , ya definido, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena dePRISIÓNdeDOS AÑOS,

con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

En concepto deRESPONSABILIDAD CIVIL, la condenada deberá abonar al/la perjudicado, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , la INDEMNIZACIÓN de26.760,91 EUROS, más sus intereses legales.

CUARTO.-Por la representación procesal de la condenada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido del delito que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO. El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal y la parte apelada la confirmación de la sentencia

SEXTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 18 de Enero de 2017 para votación y fallo.

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la defensa de la acusada alegando indebida aplicación del art 252 cp por no concurrir los elementos del tipo del delito por el que se condena cuestionando asi mismo la valoración de las pruebas que ha realizado el juzgador concluyendo en que los salarios cobrados por limpieza y administración habían sido consentidos por los propietarios de la Comunidad.

Debemos recordar la Jurisprudencia en orden a los elementos del tipo del delito de apropiación indebida, con carácter general la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 :El delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero , efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido ( STS núm.955/1997, de 1 de julio )

SEGUNDO.- Pues bien, no se cuestiona que la acusada Nicolasa era admnistradora y limpiadora de la comunidad de propietarios de la EDIFICIO000 designada en Junta extraordinaria de fecha 20 de Julio de 2004, según consta en la documental obrante, ni tampoco se discute el quantum ,cantidades no debatidas, recogido en sendos informes del perito judicial y del auditor perito sr Eulalio , el punto de divergencia según el recurrente es la legalidad y procedencia de la obtención de las mismas. Sostiene la recurrente que dichas cantidades cobradas como salarios por administrar la comunidad y por limpieza fueron aceptadas plenamente por la Comunidad contando pues con su aquiescencia, por lo que en ningún caso existió el elemento subjetivo , animo de lucro que se tradujera en la conciencia y voluntad de disponer de los fondos que obraban en la cuenta de la comunidad como propios.

A la vista del resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, acorde con los criterios contenidos en el art. 741 de la Lecrim , en cuyos justos términos se pronuncia el Juzgador de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia impugnada, apreciación justa y objetiva, con entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Si bien la acusada en sus declaraciones intento justificar su subida de sueldo como limpiadora y como administradora, alegando que asi lo habían acordado los propietarios, no consta en ninguna de las Juntas que dicho extremo haya sido tratado y por ende la comunidad haya autorizado la subida de salario anual como administradora de un 62% y como limpiadora de casi un 87,5% en 2006, dos años después de constituirse la Comunidad. Solo consta en las Actas obrantes en Autos en concreto la de 24 de Julio una retribución para Nicolasa de 3.468 euros anuales como administradora y de 3.144 euros como limpiadora, si bien incluyo en los presupuestos anuales un sueldo como administradora de 5.619 euros y como limpiadora de 5.905,50 euros según consta en los informes periciales de la sra Carmen folios 610-647 y del auditor sr Eulalio , folios 560- 586 que fueron ratificados por sus emisores en el acto del Juicio. Pero aun hay mas existen otros gastos tales como notariales y otros que no hallan justificación alguna por mas que se diga que se entregaron los documentos a la hoy Acusacion Particular. Los peritos tuvieron a su presencia todos y cada uno de los documentos originales de la Comunidad y no quedaron justificados los mismos que hoy se reclaman. Es mas la propia acusada compareció en Instrucción para la exhibición y entrega de documentación. Al folio 348 de las actuaciones consta una comparecencia de la misma entregando en el Juzgado una carpeta azul con facturas originales 2006, 2007, y 2008, y fotocopias de las de 2009 y 2010, no haciendo constar la ausencia olvido o perdida de ninguna otra.

En ese sentido el testigo sr Pascual fue tajante entrego toda la documentación que le fue entregada a su vez por Nicolasa una vez que comenzaron a sospechar de la existencia de irregularidades solicitando extractos bancarios y comprobaron irregularidades tales como partidas de caja, pago en dinero metalico, pagos no justificados... Asi declaran el administrador sr Juan Francisco , y el testigo Carlos José quien insistió en que a partir de los extractos bancarios sospecharon, no conociendo la subida no autorizada de sueldo. Dicho desconocimiento se vio favorecido por la estrategia utilizada por Araceli de convocar juntas tan solo en subcomunidades, cada portal, o garajes, nunca Junta general de la comunidad.

El testigo Juan Francisco que sucedió como administrador a la acusada explicito la inexistencia de justificaciones de pagos, no existían facturas, ni recibos, existían cheques al portador pero sin soportes documentales justificativos, operaciones irregulares en una Administración. Por ultimo destacar que los cheques tan solo eran firmados por la acusada desoyendo lo acordado en Junta, de firma en cuenta del Banco mancomunada , con presidente o vicepresidente y ello a pesar de que se acordo tal nombramiento de una segunda persona en la cuenta de cajamar en el año 2005, folio 201

Así los razonamientos acertados del juez de lo penal, le llevan a acreditar la culpabilidad de la hoy acusada, quién reconocio haberse elevado su salario por administradora y limpiadora si bien añade con consentimiento de la comunidad, que no acredita haciendo un total de 20.392,46 euros, y 6.368,45 euros de los que dispuso asi mismo y que no justifica a pesar de sus alegatos

Por tanto concurren como se ha expuesto en la sentencia objeto de recurso el resto de los requisitos Jurisprudenciales para la estimación del delito de apropiación indebida, entendiendo que las objeciones expuestas en el recurso con relación a los extremos valorativos en que disiente del juzgador no logran conmover los acertados razonamientos de esta que va desgranando junto con evidencias que revelan la comisión del delito imputado.

La sentencia de instancia aprecia con acierto la prueba practicada y lo razona con adecuado criterio. Así, pondera el resultado de las pruebas personales actuadas en juicio y delimita con precisión el alcance del hecho imputado y la participación penal incriminada por el M. Fiscal. Así analiza la prueba testifical, periciales practicadas en el plenario, y el resto de las pruebas para la constatación del ilícito penal., que la Sala estima acertada y hace suya la conclusión valorativa de la prueba testifical actuada en juicio.

TERCERO.-Se declaran las costas de oficio

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Nicolasa contra la sentencia dictada con fecha 18 de Octubre de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.