Sentencia Penal Nº 20/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 4742/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA RO Teléfono 914930416
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0394622
Procedimiento Abreviado 4742/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 7244/2014
S E N T E N C I A Nº 20/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados:
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a 20 de febrero de dos mil diecisiete
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.A.B. Nº
4742/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguida por presunto delito contra la salud
pública, contra Alejo , nacido en Colombia el día NUM000 /1985, con tarjeta de identidad (NIE) NUM001 ,
sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa en la que han sido partes el Ministerio Fiscal
y dicho encausado representado por el procurador D. José Luis García Guardia y defendido por el abogado
D. Carlos Nogales Romeo, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Arturo Beltrán Núñez.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto del juicio el Ministerio Fiscal acusó a Alejo de ser autor de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso inicial del Código Penal y solicitó para el mismo las penas de cuatro años de prisión, accesorias, multa de 400 Euros con cinco días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago así como comiso del dinero intervenido y condena al pago de las costas del juicio.



SEGUNDO.- La defensa solicitó la libre absolución, alternativamente y de forma subsidiaria la apreciación como eximente o atenuante de la drogodependencia del acusado y de la atenuante de dilaciones indebidas, con las consecuencias que de ello derivaren.

II.- HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 18 horas 15 minutos del día 5 de octubre de 2014 el acusado Alejo vendió por precio que se desconoce en torno a 80 Euros a Elias una bolsita que contenía 0,891 gramos de cocaína con riqueza del 63,1%. Inmediatamente de presenciar el hecho y de encontrar la droga en poder del comprador, agentes de policía procedieron al cacheo de Alejo encontrándose en un pequeño hueco dentro del casco de ciclista que llevaba otra bolsita blanca con cocaína, y detuvieron al acusado que fue sometido a un cacheo más detenido en comisaría, a resultas del cual apareció entre su ropa interior otra bolsita también de cocaína.

Estas dos bolsas no consta que estuvieran destinadas al tráfico y tenían peso de 0'735 gramos y 0'920 gramos y riquezas respectivas de 66'3% y 78'5%.

En la cartera del detenido se encontraron 135 Euros, sin que se sepa qué parte de esa cifra corresponde a la venta inicialmente descrita.

La bolsa vendida se valora oficialmente en 78'81 Euros. Las ocupadas al acusado en 68'31 Euros y 101'23 Euros.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Aunque Elias ha negado que comprara la bolsita al acusado, no ha negado que ese día coincidieron en el momento y el lugar que constan en el atestado. Frente a esa negativa, favorable al vendedor, y, al menos en este caso, proveedor, está el testimonio de los tres agentes que observaron la operación y detuvieron a Alejo . No se explica que por puro capricho o intuición siguieran a Elias hasta intervenirle la bolsita, ni que dieran en cachear a Alejo , con la meticulosidad de repasar el casco de ciclista que llevaba hasta encontrar la pequeña ranura en que guardaba otra bolsa, si no es porque presenciaron previamente el intercambio. La lógica confirma por tanto la versión policial.

B) Que las dos bolsitas intervenidas en poder del acusado estuvieran destinadas a la venta es posible pero no puede tenerse por cierto. El acusado se ha definido como consumidor, los agentes de policía ya en el atestado (f.4) afirman que estaba bajo el influjo de estupefacientes y así lo han ratificado en juicio (ver acta).

Por otro lado ese consumo es discutible a la vista del resultado negativo al consumo de cualquier tóxico que aparece en la prueba analítica practicada apenas 48 horas después de la detención del acusado (f.37). Ese mismo día, sin embargo, el médico forense da por bueno que consume cocaína esnifada y le suministra un tranquilizante (f.30). La cocaína está escondida pero esa conducta no es exclusiva de quien trafica. También los consumidores la esconden para evitar sanciones por infracciones administrativas y, sobre todo, cuando reunen la doble condición de consumir y traficar, en tanto deciden el destino de la droga, minoran el riesgo de descubrimiento de la destinada al consumo, aún en el supuesto de que se observe un acto de tráfico. En consecuencia tales bolsitas, en la duda, no se considerarán destinadas a terceros.

C) El peso, calidad, riqueza y precio de la droga se toman de informes periciales oficiales no impugnados que obran a los folios 50 y 52 a 59 de las actuaciones.

D) Se ha impugnado que la droga incautada y la analizada sea la misma. Lo cierto es que todo coincide: el número de bolsitas, su pequeño tamaño, su color, el reconocimiento por el acusado en el acto del juicio de que llevaba dos bolsitas una de ellas en el casco. Sucede que el oficio de remisión de las bolsitas al Instituto Nacional de Toxicología -oficio 44818/14 ya anunciado al folio 6- se redacta el 5 de octubre de 2014 (f.24) es decir el mismo día en que se detiene al encausado y se redacta el atestado. Como es sabido el Instituto Nacional de Toxicología va comunicando a las distintas comisarías la fecha en que deben hacer la entrega, que, en este caso tuvo lugar el 9 de diciembre de 2014 (f.67) pero la sustancia entregada se identificaba claramente desde el primer momento: dos envoltorios de color blanco conteniendo una sustancia pulverulenta al parecer cocaína, intervenidos a Alejo y otro envoltorio de color blanco, conteniendo una sustancia pulverulenta al parecer cocaína incautada a Elias , todo ello en el seno del atestado NUM002 (f.3, f.24, f.67) y de las Diligencias Previas 5010/2014 del Juzgado de Instrucción nº 22 (f.27, f.50 que recogen el auto de incoación y el encabezamiento del dictamen del Instituto Nacional de Toxicología). En igual sentido, dictamen sobre valoración de la droga al folio 57 solicitado por providencia de 18/02/2015 que acuerda unir el anterior del Instituto Nacional de Toxicología (f.53). Existe identidad de la droga ocupada y la analizada.



SEGUNDO .- Los hechos narrados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del artículo 368, párrafo 1º, inciso inicial y párrafo 2º del Código Penal . En efecto se ha producido el acto de tráfico por antonomasia cual es la compraventa y la cocaína es una sustancia tóxica incluida en las listas 1ª y 4ª del Convenio de Viena sobre estupefacientes y muy nociva a la salud por su capacidad adictiva y el deterioro que causa en el aparato cardiocirculatorio y el sistema nervioso central.

De otra parte la venta de menos de un gramo de sustancia tóxica por un precio estimado oficialmente en menos de 80 Euros es una conducta de escasa entidad. El culpable por su parte no tiene antecedentes penales, ni consta que se dedique habitualmente a vender droga, ni era sospechoso siquiera de ello y fue sorprendido por casualidad y no tras un seguimiento, todo lo cual debe dar lugar al tipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 del Código Penal .



TERCERO .- Autor del delito es el acusado Alejo que realizó materialmente la conducta típica ( art.

28.1º del Código Penal ).



CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se han invocado la eximente o atenuante de drogodependencia. A lo más que puede llegarse es a que el acusado es consumidor, ni siquiera consumidor abusivo, y de los documentos obrantes en los autos no se sigue la posible influencia de ese eventual consumo en su conducta delictiva (véanse al efecto los folios 30 y 37 ya citados).

También se alegan dilaciones indebidas. Cierto que la causa ha podido juzgarse antes y la instrucción no es compleja. Alguna dilación que ha existido en fase plenaria es imputable al encausado al no comunicar el cambio de domicilio. En la fase de instrucción no ha habido paralizaciones significativas y en la fase intermedia ha habido una paralización del procedimiento entre la aparente remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal y el escrito de acusación (providencia de 09/10/15; escrito de 18/04/16). No cabe hablar de dilación extraordinaria e indebida ( Art. 21-6 de Código Penal ).

Ello no obstante estos datos se tendrán en cuenta para imponer la pena en su mitad inferior y cercana al límite mínimo.



QUINTO.- La droga y 80 Euros del dinero deberán ser decomisados ( Art. 127 y 374 del Código Penal ).

El resto del dinero se embargará y aplicará al pago de las costas.



SEXTO.- Tales costas han de imponerse al condenado ( Art. 123 del C.P .).

En virtud de lo expuesto el Tribunal acuerda:

Fallo

CONDENAR a Alejo como autor del delito contra la salud pública, ya calificado a la pena deunaño y siete meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTAde 55euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 11 Euros impagados, e imponerle el pago de las costas del juicio.

Acordar el comiso de la droga y de 80 Euros de los 135 intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.