Sentencia Penal Nº 20/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 56/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00020/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MMO

Modelo: 664250

N.I.G.: 30029 41 2 2013 0002247

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000056 /2016

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Recurrente: Jose Daniel

Procurador/a: D/Dª ANTONIA DIAZ VICENTE

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO CASTELO MENDEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 20/17

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Jaime Bardají García

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

En Murcia, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presenterecurso de apelación 56/16en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal núm. 6 de Murcia, de fecha 19 de febrero de 2016 ,dimanante de las Diligencias Previas núm. 979/2013, Procedimiento Abreviado núm. 64/13, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mula, por delito contra la salud pública, contra D. Jose Daniel , Dña. Estrella , Dña. Rosana y Dña. Brigida , defendidos por el Letrado Sr. Francisco Castelo Méndez y representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Antonia Díaz Vicente, actuando como parte apelante únicamente el que resultó condenado en instancia D. Jose Daniel , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de lo Penal número 6 de Murcia, se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2016 , siendo hechos declarados probados'UNICO.-Sobre las 18:15 horas del día 4 de junio de 2013 se produjo un encuentro familiar 'vis a vis' en el Centro Penitenciario de Murcia II sito en Campos del Río, que tuvo lugar entre el interno Jose Daniel , nacido el NUM000 -1970, con DNI NUM001 y con antecedentes penales por asesinato y lesiones no computables a efectos de reincidencia y sus familiares: su madre Estrella , con DNI NUM002 , su hermana, Rosana , con DNI NUM003 y su excusada, Brigida , con NIE NUM004 , llevando consigo esta última a su hija menor de apenas cinco meses de edad.

Al término del encuentro, previa autorización del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, el interno Jose Daniel fue sometido a examen médico radiológico en centro hospitalario donde se comprobó que portaba en su cuerpo, introducida previamente por vía rectal, 10 preservativos que envolvían la cantidad de 28 bellotas de una sustancia que, una vez expulsada y analizada, resultó ser resina de cannabis con un peso de 181,35 euros, así como dos librillos de papel para liar tabaco. La droga intervenida, que no consta que le hubiera sido suministrada por las acusadas en esa comunicación, estaba destinada al consumo compartido con otros internos dentro del establecimiento penitenciario, teniendo un precio final de 1.086,28 euros.'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a D. Jose Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud, subtipo agravado de comisión del hecho en establecimiento penitenciario de los artículos 368 y 369.1.8º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.172,56 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad, comiso y destrucción de la sustancia intervenida y un cuarto de las costas del presente procedimiento.

Asimismo debo absolver y absuelvo a Dª Estrella , a Dª Rosana y a Dª Brigida del delito por el que venían siendo acusadas, declarando de oficio el pago de las tres cuartas partes de las costas procesales. '

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la defensa del condenado interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, a fin de que pudieran presentar escritos de impugnación, con el resultado que consta en actuaciones.

CUARTO.- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 56/2016, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 17 de enero de 2017, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia reacciona la defensa del condenado sosteniendo únicamente como motivo de impugnación error en la valoración probatoria. En apoyo de ello argumenta que la sustancia intervenida, un total de 181 gramos lo era para su consumo y en su caso para compartirlo pero en ningún caso para su distribución siendo aquélla sustancia el pago resultante de su trabajo de tatuador en la prisión en la que se encuentra interno.

SEGUNDO.-Con respecto al error en la valoración de la prueba, cabe recordar que, en relación consentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las 'indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, 'sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal españolno permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ),que 'ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio delvisionado de la grabacióndel acto del juicio'. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , 'en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados,no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar acomprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir,'si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que hayasido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto'(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir,'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad','es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Se invoca en esencia por el recurrente la errónea valoración de la prueba proyectándolo en que la conducta es atípica al ser la sustancia intervenida destinada al autoconsumo. Esta misma cuestión fue examinada en Auto de fecha 16 de diciembre de 2014 (Ponente Ilmo. Magistrado Fernando Fernández-Espinar López) que establecía:'Por lo tanto la cuestión sometida a criterio de esta Sala, por medio de la interposición del presente recurso se centra en el dato acerca de si la droga intervenida, estaba destinada a su propio consumo, o si por el contrario podría deducirse- sin la certeza necesaria, dado la fase del procedimiento en que nos encontramos- , que era poseída para su ulterior distribución a terceras personas, con lo que pasaría de tratarse de una conducta evidentemente impune, a configurar un delito contra la salud pública del referido artículo 368 del Código Penal .

Con respecto a la concurrencia delelemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de unaprueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de laprueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo,aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando lacuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001, y ha fijado elconsumo medio diariode cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98 , 12.2.96 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97 ), e incluso la STS 403/2000 de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.

Así loscriterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la drogason: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción el consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Si bien, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros, fijan unaspautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de drogay en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga,tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad que incluso pudiera ser superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

TERCERO.- Aplicando los criterios jurisprudenciales fijados en el fundamento anterior, debemos indicar que si bien no hay prueba directa de la tenencia para transmisión, ello no excluye que la finalidad de la tenencia pudiera acreditarse junto con la prueba de carácter indiciario a practicar en el Plenario, teniendo en cuenta que las cuantías referidas a los 5 días constituyen únicamente pautas orientativas, y en este caso ni siquiera consta acreditada la condición de consumidor.

Asimismo, tampoco parece justificarse el argumento alegado en el escrito de recurso, al expresar que la posesión de las 200 papelinas, es entendible dado que '1gr. marihuana = 2 porros'. En este caso la cuantía de marihuana incautada fue algo inferior a 3 grs, y por lo tanto con 6 papelinas hubiera sido suficiente para el consumo de la cantidad de marihuana que fue ocupada, sin perjuicio de la forma de consumo del resto de la sustancia tipo resina.

Por todo lo expuesto, no resulta ilógico o irrazonable deducir de las diligencias- que no pruebas-, un juicio provisional valorativo que determine la necesidad de continuación de la causa, sin que sea precisa la certeza, que queda relegada a la fase del Plenario'.

TERCERO.-Pues bien, entrando en la valoración probatoria que hace la sentencia de instancia basada efectivamente en la prueba indiciaria, no resulta ocioso recordar que como advierte la STS de 10 de enero de 2005 :'La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, esté sometida al cumplimiento de determinados requisitos que esta Sala viene exigiendo reiteradamente:

a) Los indicios han de estar plenamente acreditados, exigencia cuyo control casacional no posibilita la revalorización de las pruebas directas practicadas para la

demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el art. 741 LECrim . Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio ( SSTS 5.10.97 , 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ).

b) Los indicios han de ser plurales porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda ( SSTS 8.3.94 y 9.5.96 ) si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SS. 23 de mayo y 3 de octubre de 1997 ) o que un solo hecho base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recargan sobre un mismo objeto ( SSTS. 5 de marzo y 3 de abril de 1998 ).

c) han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir, deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de «corcun» y «estare», implica estar alrededor y esto supone críticamente no ser la cosa misma, por si estar relacionado con proximidad a ella ( SSTS. 24 de mayo de 1996 ).

d) Deben estar interrelacionados. «Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ella representa sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza dela convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación» ( SSTS. 13 y 21 de mayo de 1996 ).

e) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho, consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS 19 de eneroy 13 de julio de 1996 ).

f) En el ámbito de lo formal es preciso que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia y que explícite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado ( SSTS. 18 de enero y 11 de abril de 1995 ).'

Los indicios puestos de manifiesto por el Juez ad quo son de un lado la propia cantidad de droga intervenida al acusado, 181 gramos de resina de cannabis que hacen difícil pensar que sea destinada al consumo propio y la exclusión de la figura del autoconsumo compartido al no figurar identificados los posibles otros consumidores sin que conste precisamente por ello la condición de adictos de éstos y por ello la ausencia de un consumo inmediato de la droga.

Indicios esgrimidos por el juzgador de instancia que esta Sala estima suficientes para la convicción condenatoria pero a los que incluso se pueden unir otros como que la aprehensión de dicha cantidad de hachís no tiene el mismo significado en un centro penitenciario que en la calle, primero por las condiciones económicas que tiene que tener quien la posee que no concurre en el acusado y segundo, por la dificultad que supone adquirir de una vez tantas dosis sin que haya resultado acreditado que efectivamente dicha cantidad de droga provenía efectivamente de un pago por su actividad de tatuador. Otros indicios es el riesgo de la conservación de dicha cantidad por los controles de los funcionarios penitenciarios, el lugar de aprehensión y distribución; que aun siendo consumidor, la cantidad aprehendida daba para muchas dosis, el hecho de que tal cantidad de sustancia, con el riesgo añadido que ello implicaba para la salud, la guardase en el interior del cuerpo como un claro intento de ocultarla y de otra que no consta prueba alguna de que efectivamente el recurrente fuera consumidor y sobre todo el grado de adicción del mismo que pudiera justificar tal elevada cantidad de sustancia incautada, no recogiéndose en el antecedente de hechos probados ninguna referencia en este sentido.

Y en lo relativo a la cuantía de la droga aprehendida, la jurisprudencia ha acudido a la teoría de los excedentes, considerando que la superación de los límites que se estiman adecuados para el propio consumo permite afirmar la finalidad para el tráfico. Si tenemos en cuenta el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19.01.2001 según el cual la distinción presuntiva entre cantidad destinada al consumo o al tráfico estaría en principio - en el caso de marihuana- en unos 20 gramos diarios, siendo también criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003 de 18 de marzo ), por lo que alcanzaría unos 100 gramos, aceptándose según el caso hasta 150, la suma de los gramos intervenidos al acusado (181 gramos) en contra de lo que se afirma en el recurso supera claramente la cantidad orientativa indicada jurisprudencialmente, lo que unido a los indicios expuestos permite concluir que la referida sustancia iba a destinarse a su distribución a terceros.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

El análisis del Tribunalad quempuede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Jueza quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas. Por tanto, la valoración de la prueba efectuada en la sentencia es lógica y palmaria; por lo que procederá la desestimación del recurso.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Murcia, de fecha 19 de febrero de 2016 , debemosCONFIRMARla misma declarando de oficio el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.