Sentencia Penal Nº 20/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 27/2016 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00020/2017
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Equipo/usuario: EBA
Modelo: N85860
N.I.G.: 37107 41 2 2011 0200287
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: CAIXABANK SA
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL SOCORRO PRIETO CAMPAL
Abogado/a: D/Dª FERNANDO DANCAUSA TREVIÑO
Contra: Juan Manuel
Procurador/a: D/Dª MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO
Abogado/a: D/Dª NOELIA MERINO HERNÁNDEZ
SENTENCIA Nº 20/17
ILMOS/AS SR/AS
Presidente:
JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
Magistrados/as
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA
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En SALAMANCA, a 17 de noviembre de 2017.
Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala número
27/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Ciudad Rodrigo, y seguida por el trámite de
Diligencias Previas 106/2011 por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito
continuado de estafa contra:

Juan Manuel -, titular del DNI número NUM NUM000 , nacido el día NUM001 de 1946, sin
antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y defendido por
la Abogada Doña Noelia Merino Hernández.
Ha sido parte acusadora la entidad Caixabank S.A representada por la procuradora Doña María Del
Socorro Prieto Campal y defendida por el letrado Don Fernando Dan causa Treviño y acusación pública el
Ministerio Fiscal, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCIA.

Antecedentes

Primero.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ciudad Rodrigo, dando lugar a la incoación de las diligencias Previas 106/2011, habiéndose practicado las diligencias de instrucción que se estimaron procedentes.

Segundo.- Llevadas a efecto indicadas diligencias instructoras y acordado por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal para que solicitara la apertura del Juicio Oral o el Sobreseimiento de la causa y evacuado el trámite, adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como Órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, que evacuo el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral, señalándose para la celebración del mismo el día 26 de septiembre de 2017.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales estimó que los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del articulo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.3 del Código Penal (redacción anterior a la LO 5/2010 por no ser las reformas posteriores más favorables al reo), en concurso ideal, según el artículo 77, con un delito continuado de estafa del articulo 248 en relación con el artículo 250.1.6 (también en su redacción anterior a la LO 5/10 puesto que la actual suprime el apartado 3º 'uso de cheque, pagare' y en el apartado 5º establece una agravación especifica por la cuantía), siendo autor el acusado Juan Manuel no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y que procede imponer al acusado a las penas: por el delito de falsedad la pena de dos años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 12 euros y un día de responsabilidad penal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de estafa, la pena de 3 años de prisión y multa de 10 meses con un cuota diaria de 12 euros y un día de responsabilidad penal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil insta que el acusado indemnice a Caixabank en la cantidad de 60.989,22 euros.

La acusación particular en sus conclusiones provisionales considera los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento mercantil del artículo 392 del Código Penal y de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.2 y 6 del mismo texto legal , considerando al acusado autor de los mismos, solicitando que se impongan al mismo la pena de 2 años y 6 meses de prisión por el delito continuado de falsificación de documento mercantil y 5 años de prisión y 10 meses de multa por el delito continuado de estafa. En concepto de responsabilidad civil reclama la cantidad de 60.989,22 euros, más el interés de demora de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , devengado por cada pagaré desde el momento de vencimiento de cada uno de los mismos hasta el efectivo cobro de la deuda.

Quinto.- Por la defensa del acusado Don Juan Manuel en el que se interesa se acuerde por SSª previo los trámites que fueren oportunos, se dicte Sentencia en los términos expresados en su escrito En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones, la letrada del acusado eleva a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Se estima probado y así se declara que: El día 8 de abril de 2005 en escritura pública ante el Notario de Ciudad Rodrigo (Salamanca) Don Manuel Sayagués de Vega se formalizo escritura pública de constitución de la Sociedad de Responsabilidad Limitada denominada 'Pro Social Del Arroyo SL'.

El capital social de la misma estaba distribuido en cien participaciones sociales, cuya titularidad se dividía de la siguiente manera Noventa participaciones correspondían al Ayuntamiento de Serradilla del Arroyo, cinco participaciones al organismo autónomo 'El arroyo' y cinco participaciones correspondían a Don Juan Manuel .

Fueron nombrados administradores mancomunados de dicha Sociedad, Don Hugo , alcalde de Serradilla del Arroyo y Don Juan Manuel .

Por su parte Juan Manuel era administrador también de las sociedades Presace SL y 'Estructuras y Forjados Presace SL' Con fecha 1 de mayo de 2005 se celebró entre la entidad 'Pro Social Del Arroyo SL' y la entidad 'Estructuras y Forjados Presace SL' contrato para la ejecución de una serie de viviendas unifamiliares en el cual se manifestaba que la entidad 'Pro social Del Arroyo SL' era la empresa promotora de las obras de edificaciones de '24 viviendas unifamiliares en Serradilla Del Arroyo y que subcontrata a la entidad 'Estructuras y Forjados Presace SL' para la ejecución total de la obra ya referida y donde entre otras cláusulas se establecía como fórmula de pago certificaciones mensuales realizadas el día 25 de cada mes.

A lo largo de la relación entre ambas entidades se emitieron diversos pagares a favor de la entidad 'Estructuras y Forjados Presace SL'. Los pagarés siempre tenían que ir firmados por los dos administradores mancomunados de 'Pro social del Arroyo SL' En el curso de dicha relación mercantil se emitieron entre otros los siguientes pagares: -Pagare del banco de Castilla emitido el día 12 de diciembre de 2007, con fecha de vencimiento el 25 de abril de 2008 por importe de 24.721,92 euros.

-Pagare del banco de Castilla emitido el día 21 de febrero de 2008, con fecha de vencimiento el 20 de julio de 2008 por importe de 16.823,12, euros.

Pagare del banco de Castilla emitido el día 22 de febrero de 2008, con fecha de vencimiento el 25 de julio de 2008 por importe de 19.444,18 euros.

Estos tres pagares, previo descuento por Caja de Ahorros Municipal de Burgos (actualmente Caixabank) se endosaron y abonaron a Presace SL en la cuenta de la misma NUM002 (correspondiente a la cuenta Caixabank NUM003 ) el día 28 de diciembre de 2007 24.721,92 euros y el día 4 de marzo de 2008 36.267,30 euros.

Al resultar impagados dichos pagares a la fecha de su vencimiento se incoo por la entidad Caja de Ahorros Municipal de Burgos Juicio cambiario contra la entidad Prosocial Del Arroyo SL, lo que dio lugar al procedimiento de Juicio Cambiario 275/2010 que se llevó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Ciudad Rodrigo.

En dicho procedimiento la entidad Prosocial Del Arroyo SL formulo escrito de oposición alegando la falsedad de la firma de los pagarés que correspondían a Don Hugo señalando que correspondían las dos firmas obrantes en el anverso de cada pagare a Don Juan Manuel . Dicho procedimiento cambiario finalizó al desistir el actor.

En relación a la entidad Presace SL se tramito procedimiento concursal nº 420/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de esta ciudad. Acordándose por auto de 9 de noviembre de 2009 la fase de liquidación de la misma.

En relación a la entidad Estructuras y Forjados Presace SL se tramito procedimiento concursal nº 419/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de esta ciudad. Acordándose por auto de 20 de julio de 2009 la fase de liquidación de la misma.

Por la prueba practicada no ha quedado acreditado que Don Juan Manuel haya realizado las firmas que en los pagarés referidos se atribuyen a Hugo .

Fundamentos

PRIMERO. Se imputa a Don Juan Manuel la comisión de un delito del artículo 390 del Código Penal ' El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.', en relación con el artículo 390 señala que 'Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho......' Ambos artículos en la redacción del Código Penal en el momento de la comisión de los hechos.

Respecto a este tipo penal es jurisprudencia consolidada que los requisitos precisos para definir la falsedad documental son: 1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o forma enumerados en el artículo 390 del Código Penal 2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad de documento. 3) Elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la ver.

En el presente caso se imputa a Don Juan Manuel emitir unos pagares de la entidad Pro Social del Arroyo Sl, de la cual era administrador mancomunado junto a Don Hugo , falsificando la firma de Hugo a favor de la entidad 'Estructuras y Forjados Presace SL', de la cual era también administrador Don Juan Manuel .

En concreto los pagarés siguientes: -Pagare del banco de Castilla emitido el día 12 de diciembre de 2007, con fecha de vencimiento el 25 de abril de 2008 por importe de 24.721,92 euros.

-Pagare del banco de Castilla emitido el día 21 de febrero de 2008, con fecha de vencimiento el 20 de julio de 2008 por importe de 16.823,12, euros.

- Pagare del banco de Castilla emitido el día 22 de febrero de 2008, con fecha de vencimiento el 25 de julio de 2008 por importe de 19.444,18 euros.

Es necesario adelantar que de la prueba practicada en este procedimiento no está acreditada la comisión por parte de Don Juan Manuel del delito de falsedad en documento mercantil que se le imputa por los siguientes motivos: Al negar rotundamente el acusado la falsificación, cobra singular importancia las pruebas periciales, la llamada prueba indiciaria y las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio.

Así las cosas lo primero que hay que hacer constar es que la cuestión central consiste sin en los pagarés referidos la firma que supuestamente corresponde a Don Hugo fue realizada no por este sino por Don Juan Manuel .

Para acreditar el extremo anterior tienen un importancia decisiva los informes periciales que constan en autos, sin embargo aquí existe la primera dificultad porque los autores de dichos informes no han sido traídos al acto de la vista por tanto no se han podido ratificar en los mismos ante este Tribunal, ni explicar la posibles contradicciones existentes entre los mismos, ni contestar a las dudas o precisiones que se les hubieran podido efectuar. Por otra parte de los dos informes que consta en autos el emitido por Don Cornelio (folios 14 a 182) y el emitido por los especialistas del Departamento de Grafistica de la Guardia Civil (folios 500 a 524), solo este último ha sido elaborado ex profeso para este procedimiento, ya que el primero de ellos es una aportación de una pericial efectuada en el procedimiento civil y que el perito se ha limitado a ratificar en fase de instrucción el 14 de junio de 2011 (folios 253 y 254) en una breve declaración.

Nos vamos a referir, en especial, al realizado por la Guardia Civil que se considera más imparcial al ser realizado por especialistas de una institución pública y tomar como base fundamental cuerpos de escritura indubitados realizados en este procedimiento tanto por Juan Manuel el día 15 de julio de 2011 (folios 467 a 471) como por Hugo el 20 de septiembre de 2011 (folios 440 a 443). En el informe de Don Cornelio se hace referencia a firmas indubitadas, pero la constancia de la misma no tiene la claridad que se expone en el informe de la Guardia Civil.

La conclusión de este informe de la Guardia Civil (folio 523) es clara señala que 'No es posible atribuir ni descartar a Hugo y a Juan Manuel la autoría de las firmas dubitadas de los tres pagares remitidos'.

Es decir no solo concluye que no está acreditado que el acusado efectuara estas firmas sino que tampoco descarta que Don Hugo no las efectuara.

Conclusión que difiere de la obtenida en el informe pericial de Don Cornelio que señala en su informe (folio 104) que 'Todas las firmas dubitadas fueron realizadas por un mismo autor, D Juan Manuel , siendo las firmas dubitadas números 1,3 y 5 falsificaciones realizadas por este tratando, infructuosamente, de imitar las características de diseño gráfico propias de la firma de D. Hugo y teniendo las firmas dubitadas números 2 y 6 la naturaleza de adaptación en forma de visa de los patrones de diseño gráfico que imbuyen tanto las firmas indubitadas completas del propio Sr. Juan Manuel , como así mismo e igualmente la firma dubitadada nº 4, también efectuada a diferencia de estas dos últimas dubitadas, en forma completa.' Sin embargo como se ha señalado esta discrepancia en ningún caso puede perjudicar al acusado, no solo porque este Tribunal por los motivos expuestos concede mayor valor al informe de la Guardia Civil, sino porque dichos peritos no han sido traídos al acto de la vista para aclarar las contradicciones existentes entre ambos informes.

Examinadas las declaraciones testificales, al no haber manifestado ninguno de las personas que han depuesto en la vista que hubieran estado presente durante las firmas de estos cheques, la declaración más relevante a estos efectos es la Don Hugo , administrador mancomunado junto a Don Juan Manuel de la empresa Pro Social del Arrroyo SL y persona cuya firma fue supuestamente falsificada.

La declaración de Don Hugo tampoco puede ser un elemento de prueba que fundamente una sentencia condenatoria, ya que en ningún momento en su declaración atribuye dicha falsificación de forma directa a Don Juan Manuel y por otra en relación a otros pagarés emitidos que consta en el expediente (folio 293) también señala que tiene dudas respecto a que alguna de las firmas que constan en dichos pagares sean suyas, y sin embargo no consta que se haya iniciado ningún procedimiento penal por este extremo. También en un primer momento señala que no recuerda si ha firmado algún reconocimiento de deuda a favor de la entidad Estructura y Forjados Presace, cuando consta en el expediente un reconocimiento de deuda de fecha 5 de mayo de 2007 en favor de dicha entidad por importe de 114.014,41 euros, es decir causa extrañeza a este tribunal que no se recuerde un reconocimiento de deuda de una cantidad tan importante a favor de la empresa del acusado, a pesar de que la relación origen de dicha deuda, sea diferente de las obras en que se emitieron los pagarés que dan origen a este procedimiento.

En consecuencia las dudas que ha puesto de relieve Don Hugo en el momento de su declaración en el acto de la vista llevan a este tribunal a considerar que sus manifestaciones no tienen la fuerza suficiente como para fundamentar una sentencia condenatoria, máxime cuando como se ha señalado el informe de la Guardia Civil no le descarta como autor de las firmas dubitadas de los pagarés referidos.

Expuesto lo anterior es necesario examinar tal mantiene el letrado de la acusación los indicios existentes para determinar si los mismos son suficientes puede fundamentar una sentencia condenatoria.

La llamada prueba indiciaria o circunstancial, es decir, aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos de delito, pero de los que se puede inferir éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso mental razonado a considerar probados los hechos constitutivos de delito. El Tribunal de instancia deberá precisar, en primer lugar, cuales son los indicios probados y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de modo que el órgano judicial debe explicitar no sólo las conclusiones obtenidas sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a declarar probados los hechos integrantes del delito ( STC de 1-12-88 ).

Conforme a lo anterior es necesario en primer lugar una pluralidad de indicios probabas y en el presente coso no nos encontramos ante un número suficiente de indicios, ya que el único existente es el hecho de los pagarés se emitieron a favor de la entidad 'Estructuras y Forjados Presace SL' y posteriormente fueron endosados a favor de la sociedad Presace SL también administrada por Don Juan Manuel , y no es indicio suficiente porque la empresa Pro Social del Arroyo SL había contratado con la empresa Estructuras y Forjados Presace SL conforme a contrato de 1 de mayo de 2005 (Folios 282 a 285) la ejecución de la obra a que se refiere dicho contrato, 24 viviendas unifamiliares en Serradilla del Arroyo' y la emisión de pagarés en pago de dicho contrato a favor de la entidad 'Estructuras y Forjados Presace SL' era frecuente tal como deriva de la documental que consta en autos y no ha sido negado por ninguna de las partes que han intervenido en el procedimiento. El posterior endoso de dichos pagares a favor de otras sociedad de Don Juan Manuel no es indicio suficiente ya que el mismo en el acto de la vista ha reconocido este extremo y señala que era habitual este proceder en su tráfico mercantil, explicación que tiene visos de veracidad y que no ha sido contradicha por la prueba de la parte actora y por otra parte así resulta de la documental existentes en autos, así a título de ejemplo folios 535 a 538 en relación con el folio 618.

Por otra parte tampoco se ha probado en el acto de la vista, ya que ningún pregunta se ha efectuado al respecto, sobre la persona que tenía la disponibilidad material de los pagarés, y que por tanto podría más fácilmente manipularlos, ya que no podemos olvidar que según la escritura de constitución de la Sociedad Pro Social Arroyo Sl de 8 de abril de 2005 (folios 299 y ss) el 90% de las participaciones correspondían al Ayuntamiento de Serradilla del que era alcalde Hugo y el 5% a Don Juan Manuel . En este punto es necesario señalar que el titular del otro 5% era el Organismo Autónomo 'El Arroyo', organismo vinculado por tanto también con el Ayuntamiento.

Si a estos extremos unimos como se ha señalado anteriormente que consta en el expediente un reconocimiento de deuda de fecha 5 de mayo de 2007, del ayuntamiento de Serradilla del Arroyo a favor de la entidad 'Estructuras y Forjados Presace SL por importe de 114.014,41 euros (folios 12 y 13 aportados en el acto de la vista) resulta evidente que no existen indicios suficientes para considerar que Don Juan Manuel es autor del delito continuado de falsedad en documento mercantil del que se le acusa.



SEGUNDO . En relación al delito de estafa tenemos que conforme a la acusación mantenida por el Ministerio Fiscal el delito consumado de falsedad en documento mercantil, solo era un medio necesario para cometer el delito de estafa perseguido: defraudar a la entidad bancaria, intentado conseguir que mediante la aportación de dicho documento falso y mediante el endoso del pagare obtener la cantidad de dinero que constaba en dichos documentos sin tener animo de devolverlo.

Esta argumentación una vez que no se ha considerado a Juan Manuel autor del delito de falsedad, no puede sostenerse. Obviamente si por las razones ya explicadas no existen pruebas que acrediten que el acusado ha falsificado las firmas de los pagarés, no es posible aceptar la comisión de un engaño, sustrato del delito de estafa.

Por tanto en virtud de una consolidada doctrina, el delito de estafa requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos que lo configuran: 1º) Un engaño precedente o concurrente. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente. 5º) Ánimo de lucro, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Dicho esto, en relación con el delito ahora estudiado deben darse por reproducidos los argumentos antes ya esgrimidos, añadiendo algunas matizaciones no puede hablarse de estafa cuando existían una relaciones de negocio previa entre ambas entidades, cuando como se ha expuesto de la prueba practicada ha resultado que no era inusual los movimientos económicos entre las sociedades del denunciado y por otra parte es perfectamente razonable la explicación de que al final por las circunstancias económicas no pudo atender a sus obligaciones económicas, si tenemos en c cuenta como se ha expuesto anteriormente que existen reconocimiento de deuda a su favor por parte del ayuntamiento de Serradilla Del Arroyo de 114.014,41 euros, solo unos meses antes de que se emitieran los pagarés litigiosos.

Por lo expuesto procede absolver a Don Juan Manuel del delito de estafa del que se le acusaba.



TERCERO .- En cuanto a las costas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 , 124 del Código Penal y a 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . no se imponen a ninguna de las partes.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos al acusado DON Juan Manuel del delito continuado de falsedad en documento mercantil y del delito continuado de estafa por los que venía acusado, declarando de oficio las costas del acto del juicio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.